浙江省高级人民法院
民事裁定书
（2018）浙民再622号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：金华市骏达箱包有限公司，住所地浙江省金华市金东区东孝街道金东村文德街322号一楼。
法定代表人：柯小斌，总经理。
委托诉讼代理人：王延军，浙江双实律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：楼洪飞，男，1980年9 月7日出生，汉族，住浙江省义乌市稠城街道寺后盛村3组。
委托诉讼代理人：徐巍，浙江宁邦律师事务所律师。
再审申请人金华市骏达箱包有限公司（以下简称骏达公司）因与被申请人楼洪飞侵害商标权纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2016）浙07民终5547号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年12月14日作出（2017）浙民申2803号民事裁定，决定提审本案。本院依法组成合议庭，并于2018年12月14日公开开庭进行了审理，骏达公司的委托诉讼代理人王延军，楼洪飞的委托诉讼代理人徐巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
骏达公司申请再审称：二审法院认定“聪明棒”不构成通用名称，从而认定骏达公司的被诉行为侵害了楼洪飞的涉案商标专用 权，属适用法律错误。骏达公司在一审中已提交证据证明“聪明棒”是一种积木玩具的通用名称，再审提交的补充证据亦能证明“聪明棒”属于一种积木玩具的通用名称。骏达公司在其产品包装上使用“聪明棒”不具有区别和识别商品来源的作用，不属于商标法意义上的使用，不构成商标侵权。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、六项的规定，申请再审。
楼洪飞辩称，本案二审期间，骏达公司提交的证据不足以证明“聪明棒”在涉案商标申请注册时已构成通用名称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
楼洪飞向一审法院起诉请求：1.判令骏达公司停止侵犯楼洪飞注册商标专用权的行为，停止销售侵权产品；2.判令骏达公司赔偿楼洪飞因销售侵权商品的违法所得1368450.6元；3.判令骏达公司赔偿楼洪飞因调查制止侵权行为所支付的维权费用，包括公证费、律师费及取证费等共计6100元。一审法院判决：驳回楼洪飞的诉讼请求。一审案件受理费8585元，由楼洪飞负担。
楼洪飞不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判支持楼洪飞一审诉讼请求。
二审法院认定事实：楼洪飞系第13869740号 “聪明棒Congmingbang”注册商标的注册人，该商标的注册日为2015年3月7日，有效期至2025年3月6日，核定使用的商品/服务项目为第28类：大积木；玩具；积木(玩具)；扑克牌；橡皮泥；网球拍；握力器；滑雪板；护腿；旱冰鞋(截止)。楼洪飞未在其自己生产的产品中规范使用其注册商标。2014年1月23日，楼洪飞申请了一个外观设计专利，其给该专利产品的名称定义为“玩具（聪明棒）”，同年7月16日，该专利被授权公告。2016年4月19日，楼洪飞到义乌市公证处申 请了证据保全。楼洪飞在淘宝网上通过搜索“聪明棒”找到骏达公司经营的“萌宝宝店母婴旗舰店”，从该店铺内的“萌宝宝聪明魔术棒积木棒塑料拼插大颗粒 益智拼装手工diy儿童玩具”的销售页面购得3个不同规格的被诉侵权产品，单价分别为：16.90元，18.90元，49.90元，共支付了 85.70元。楼洪飞为本次诉讼支付了公证费用2600元，律师费3500元。楼洪飞所购得的被诉侵权产品有三个不同规格，一种为布袋包装，一种为方盒桶装，一种为圆桶装。在圆桶装的外包装的中间位置使用了“聪明棒” 三个字，并 在说明的文字部分称“产品名称：聪明棒；适合年龄：3岁以上……；生产商：金华市骏达箱包有限公司；厂址：……”产品的右上角上贴有“萌宝宝”商标标识。其余两种包装方式的外包装上无图案标识。该三种规格的包装盒内部均放置了说明书一份。说明书纸样上， 中央的位置也突出使用了“聪明棒” 三字，另外在说明书反面也圆桶与外包装一样写了产品名称为聪明棒，生产商等信息。涉案的产 品销售数量截止2016年8月9日已达141406件。“萌宝宝”系骏达公司注册的商标，注册日期为2016年3月21日。楼洪飞获得“玩具(聪明棒)”外观设计专利，其外观与被诉侵权产品中的一个配件相同。在新浪网中有13个不同网名的微博、博客，均使用图片及文字的方式介绍了关于“聪明棒”的各种玩法，图片展示的产品均与被诉侵权产品为同类产品，发表时间为2009年12月15日至2013 年9月10日之间。其中，网名为“欣欣”的博客中配有文字为：“大家近来对于新加的两项工作：多米诺骨牌和聪明棒，很感兴趣，都争着抢着做，还好每一样都很多，可以分成多份，大家都有得做了。……乐做的多米诺骨牌，我觉得很抽象，凡用聪明棒做的小椅子，……”；网名为“Arthur歪歪”微博配有文字为：“歪歪的聪明棒作品-澳大利亚小恐龙(所有的作品创作及命名都是他)”。网名 为“一切皆有可能的玫瑰”网页配有的文字为“我在淘宝网跳蚤街上卖闲置宝贝了，只卖44.50元，请大家帮忙转一下。【桶装聪明棒积木塑料拼插乐高式拼装盒装儿童益智玩具3-7（1000件）¥44.50】”。百度文库中，有8篇文档提及了利用“聪明棒”开展幼儿或低年级学生的教育工作，其文档上传的时间为2011年至 2016年期间。有两篇文档附有图片，其余无图片。其中一篇2015 年上传的PPT制作人为邹冬梅《学习排序》部分文字提及“利用聪明棒、雪花片等进行有规律的排序”并配以图片，图片载明的产品与被诉侵权产品相同。2016年网名为“倔强向左走”提供的一年级小学拓展课程教学活动方案中，图片展示的玩具与被诉侵权产品为相同产品，其文字部有：“……，二、认识雪花片和聪明棒；……”，“很多学生第一次接触聪明棒，聪明棒的拼搭比较难扣，但是在小组合作下，基本都能完成。”等内容。百度视频、爱奇艺、 56.com、爱奇艺、酷6视频、乐-PPS等网站的视频中，有8个视频展示了称呼为“聪明棒”的拼装教程，其使用的玩具产品均与被诉侵权产品相同；部分视频上传的时间为2016年，其余部分上传时间不明确。在京东网站中的“优加玩具”店，其店中销售的宝贝名称为“‘橙爱cheerbb’聪明智慧棒插管玩具 桶装塑料拼插积木儿童益智玩具聪明棒”网页，自2012年11月28日就有销售记录直至现在，其网页中展示产品的广告词为“小身材，大知慧 聪明棒 变变变”，提及的产品名称为：聪明棒插管积木；产品介绍：聪明棒色彩鲜艳……，利用聪明棒组装成不同的结构，能加深对结构的认知力，形成更好空间感觉。宝宝能通过连接，排列聪明棒拼接出各种造型，……”；消费者对该产品有持续的评论记录。在京东商城的网友讨论圈，显示一篇主题为“潜力 聪明棒插管玩具”的文章，其发表时间为2013年6月16日，并配有相应的图片，图片中的产品与被诉侵权产品相同。骏达公司通过GOOGLE将“聪明棒”翻译成韩文、英文、日文，再用相关的词汇通过GOOGLE搜索所得的产品图片与被诉侵权产品为相同的产品。对一审法院查明的事实予以确认。
二审法院认为，本案二审的主要的争议焦点是：1. “聪明棒”是否为被诉侵权产品的通用名称；2.被诉侵权产品上使用“聪明棒”三字是否侵犯了第13869740号“聪明棒Congmingbang”的注册商标专用权；3.如果构成侵权，骏达公司所应承担的民事责任。
关于争议焦点1，根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条，人民法院判断某一商标是否为通用名称，首先应依据法律规定或者国家标准、行业标准。本案中， 骏达公司没有提供任何证据可以反映法律规定或囯家标准、行业标准中有认定“聪明棒”名称的条文。关于“聪明棒”是否为约定俗成的通用名称，本案被诉侵权产品包含各种形状的单件，如条形、方形、圆形、五角星形等，仅从产品形状看，称之为“棒”就比较牵强。一审中，骏达公司提交了一系列证据拟证明“聪明棒”在相关市场形成了相对固定的通用名称。首先，骏达公司在网络上公证截取了数篇博客、文档及视频等内容拟证明“聪明棒”作为儿童益智玩具的名称被广大教师及家长所认可，但网络上的内容欠缺稳定性，且一般仅代表发布者的个人观点，广泛性、真实性远不及相关领域的专业报刊、新闻媒体等。故该证据并不能代表相关公众对“聪明棒”名称的普遍认知。其次，骏达公司通过网络搜索引擎翻译并搜索“聪明棒积木”的英（Smart Stick Blocks）、韩（스마트 스틱 - 중국）、日（スマートスティック）等外文，拟证明“聪明棒”在域内或域外均指向本案被诉侵权产品。该院认为，骏达公司将“积木” 一词加入到搜索的词组中显然会对搜索的结果产生影 响，由于积木属于通用名称，可以明确指代一类产品，骏达公司将 “聪明棒”与“积木”结合进行搜索，相当于限缩在“积木”的搜索结果中进一步搜索“聪明棒”，故不能以此认定“聪明棒” 一词指向该搜索结果。此外，骏达公司将“聪明棒积木”通过搜索引擎 进行翻译，并不意味着国外存在该固定词组，且搜索引擎倾向于把 所有相关的条目、信息均予以呈现，搜索结果具有局限性。即便在上述条件下，该院仍在公证书韩文及日文的搜索结果中，发现与本案被诉侵权产品不相同的产品，故对该证据不予釆信。最后，骏达公司提交的专利文献，虽然楼洪飞将“聪明棒”用于其申请的外观设计专利的名称，但该证据并不能证明楼洪飞明知或应知其申请注册的商标为部分区域内约定俗成的商品名称。综上，该院认为骏达公司提供的证据不足以证明“聪明棒”为被诉侵权产品的通用名称。
关于争议焦点2，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条，本案被诉侵权产品为积木玩具，与楼洪飞所有的第13869740号“聪明棒Congmingbang”商标核定使用商品第28类为同种商品。在被诉侵权 产品的外包装上，虽然骏达公司在其左上角标注了 “萌宝宝”商标， 但骏达公司同时在产品包装的中央位置以较大字体突出使用了 “聪明棒”三个字，起到区分商品来源的识别作用，属于商标意义上的使用。经比对，两者均使用了 “聪明棒”中文字样，不同之处仅在于字体及涉案商标在中文字体下方标注有“Congmingbang”的拼音。 该院认为两者构成近似，足以引起消费者对商品来源的混淆，应当认定侵犯了涉案注册商标专用权。
关于争议焦点3，由于骏达公司在其销售的积木玩具上使用“聪 明棒”三字已经侵犯了涉案注册商标专用权，骏达公司应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，故楼洪飞要求骏达公司立即停止销售侵权产品的诉讼请求，予以支持。关于经济损失及合理费用的诉讼请求，根据《中华人民共和囯商标法》第六十三条，由于楼洪飞 未能提供相关证据证明其因侵权行为遭受的损失，或骏达公司因侵权行为所获得的利益，亦无相应许可使用费作为参照，该院综合考虑商标的知名度（注册于2015年3月7日，无其他知名度或显著性的证据）、商标的实际使用情况（存在不规范使用的情形）、骏达公司的生产规模及销量、维权合理费用等因素，酌定骏达公司赔偿楼洪飞经济损失及合理费用共计60000元。
综上所述，该院认为楼洪飞的上诉请求成立的部分，应当予以支持。一审法院适用法律错误，导致实体处理不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，二审法院判决：一、撤销浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初9932号民事判决书；二、骏达公司立即停止销售侵犯楼洪飞第13869740号注册商标专用权产品的行为；三、骏达公司赔偿楼洪飞经济损失及合理费用共计60000元；四、驳回楼洪飞其他诉讼请求。如果骏达公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8585元，由楼洪飞负担4150元，由骏达公司负担4480元。二审案件审理费 17170元，由楼洪飞负担8209元，由骏达公司负担8961元。
本案再审中，楼洪飞无新证据向本院提交。骏达公司向本院提交了以下证据：1.浙江省金华市公信公证处（2017）浙金公证民字第824号公证书；2.中国玩具和婴童用品协会出具的《关于对“聪明棒”商标提出无效宣告的函》；3.国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委）作出的商评字[2018]第212912号关于第13869740号“聪明棒Congmingbang”商标无效宣告请求裁定书。以上证据1、2拟证明“聪明棒”系一种积木玩具的通用名称，证据3拟证明涉案商标已被宣告无效。楼洪飞质证认为，对上述证据的真实性均无异议，但证据1、2不足以证明“聪明棒”在涉案商标申请时已经构成一种积木玩具的通用名称；证据3仅系商标评审委作出的裁定，未经过行政判决，尚未发生法律效力。
本院经审查认为，证据3的真实性可以确定，该证据可以证明涉案商标已被宣告无效，故本院予以认定。本院对证据1、2不再予以评价。
本院再审查明：商标评审委于2018年11月15日作出商评字 [2018]第212912号关于第13869740号“聪明棒Congmingbang”商标无效宣告请求裁定书，认为该商标在大积木、玩具、积木（玩具）商品上的注册已构成《中华人民共和国商标法》第十一条第一款第 (一）项规定的情形，即本商品的通用名称不得作为商标注册；同 时涉案商标的申请注册也构成《中华人民共和国商标法》第四十四条第一款所指“以其他不正当手段取得注册”之情形，裁定对该商标予以无效宣告。
本院再审认为，本案中，因楼洪飞据以起诉的涉案商标已被商标评审委商评字[2018]第212912号关于第13869740号“聪明棒Congmingbang”商标无效宣告请求裁定书宣告无效，故楼洪飞基于涉案商标权的起诉应予驳回。如前述无效宣告请求裁定书被生效行政判决撤销，则楼洪飞可依据新的证据另行起诉。
依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零八条规定，裁定如下：
一、撤销浙江省金华市中级人民法院（2016）浙07民终5547号民事判决及浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初9932号民事判决。
二、驳回楼洪飞的起诉。
一审案件受理费8585元，二审案件审理费17170元均退还楼洪飞。
审 判 长 王亦非
审 判 员 李 臻
审 判 员 陈 为
二〇一八年十二月十七日
本件与原本核对无异
书记员 张友财