浙江省高级人民法院
民事判决书
（2018）浙民终552号
上诉人（原审原告）：罗奎，男，1987年*月**日出生，汉族。
委托诉讼代理人：徐军飞，浙江易美律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：永康市兴宇五金制造厂，住所地浙江省永康市城西新区后垄路85号。
投资人：施惠如。
委托诉讼代理人：王延军，浙江双实律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江司贝宁工贸有限公司，住所地浙江省永康市西城玉桂路67号第一层至二层东侧和第三层。
法定代表人：施志广，总经理。
上诉人罗奎因与被上诉人永康市兴宇五金制造厂（以下简称兴宇厂）、浙江司贝宁工贸有限公司（以下简称司贝宁公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民初1796号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年7月17日立案后，依法组成合议庭，并于2018年9月18日公开开庭进行了审理。上诉人罗奎的委托诉讼代理人徐军飞，被上诉人兴宇厂的委托诉讼代理人王延军到庭参加诉讼。原审被告司贝宁公司经本院合法传唤未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。
罗奎上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持罗奎一审的诉讼请求。事实和理由：原审法院认定“微信朋友圈发布的图片构成现有设计”错误。微信朋友圈是具有一定私密性的社交媒体，在微信朋友圈发布的信息内容未达到对不特定公众公开的结果，微信朋友圈的内容也不存在被不特定公众所知的可能性；即使有人在微信朋友圈发布了销售涉案专利产品的信息，也不代表涉案专利产品已经投入市场销售，不能以此认定涉案专利已经公开。被上诉人提供的证据不足以证明被诉侵权产品使用的是现有设计，原审判决认定事实错误。
兴宇厂答辩称：兴宇厂的业务是生产门面、门框，司贝宁公司的业务是生产防盗门，罗奎指控被诉侵权产品由兴宇厂、司贝宁公司制造无事实依据。涉案专利不符合专利法规定，不应被授权，被侵权产品也未落入涉案专利权保护范围。被诉侵权产品所使用的是现有设计。即使侵权成立，罗奎所主张的赔偿金额也过高。综上，请求驳回罗奎的上诉，维持原判。
罗奎向一审法院提出如下诉讼请求：1．判令兴宇厂、司贝宁公司停止侵害专利号为ZL201630500343.4，名称为“门花（精雕压铸吕－7）”的外观设计专利权，包括停止制造、销售、许诺销售侵权产品，并销毁库存侵权产品和用于生产侵权产品的专用设备、模具；2．共同赔偿罗奎经济损失10万元（包括罗奎为制止侵权行为所支付的合理费用）；3．承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：罗奎是专利号为ZL201630500343.4，名称为“门花（精雕压铸吕-7）”的外观设计专利权人，该专利的申请日为2016年10月12日，授权公告日为2017年1月4日。该专利目前处于有效状态。
据浙江省台州市正立公证处（2017）浙台正证字第4247号公证书记载，卢洋辉于2017年10月16目到该公证处称，其受罗奎委托，对涉嫌侵害罗奎专利权的门花商品进行调査取证。当日，卢洋辉在公证人员的见证下，来到浙江省永康市五金城五金八街与五金西路路口，门面标有“司贝宁安全门 兴宇门面门框”的店面，购买铝门花三箱，取得“收款收据”和名片各一张，产品宣传册二本。所购商品运至公证处后进行了査看、拍照后进行封存。罗奎以所取得实物提交一审法院，经拆封查验，包装箱上标有“浙江・锦致”“浙江・锦致艺术门花有限公司”，所留地址为“永康市西城街道松石西路1366”号，电话为0579-****1938，传真为（0579-****1937，咨询热线为139****1009。包装箱内装有门花三组（六片）、宣传册一本、收据一张、名片一张。其中，收据上未加盖印章，记载有铝花JZ-01JZ-02JZ-03三种型号，价格分别为500、430、430元。名片上印有“兴宇・门面・门框 浙江永康兴宇五金制造厂 兴宇门面门市部地址：永康五金西路87号”等字样。宣传册封面醒目位置大字体印有“锦致”字样，内部展示有多款门花产品式样，本案被诉侵权产品式样亦在列，型号为JZ-02，宣传册封底留有厂家地址和联系方式，地址、电话、传真、手机号码与被诉侵权产品包装箱上所留一致。
据浙江省金华市公信公证处（2018）浙金公证民字第82号公证书的记载，兴宇厂的投资人施惠如和其委托代理人王延军于2018年1月8日来到该公证处。施惠如使用一部iphone手机，先通过拨打该公证处座机的形式验证其电话号码为139****1009，并提交了由浙江移动永康分公司出具的“证明”证明该号码由施惠如使用。王延军随后用该手机登陆139****1009微信账号，在通讯录中找到昵称为“金金铸铝门花罗玲182****198”的微信好友，其“社交资料”内容有：个性签名：“精品铸铝门花，追求艺术品味。欢迎选购，抢购电话182****1998”。王延军随后査看了该微信账号的“个人相册”，查看其于2016年6月16日上午10：12和10：13、同年3月10日15：53、同年3月12日15：38，以及同年3月22日9：31发布的朋友圏，浏览所发布的图片，并通过微信网页版中的文件传输助手功能将图片传送至公证处的计算机中。随后王延军又通过微信通讯录找到“飞宇公司，陈139****8756”的微信用户，査看其个人相册中2015年9月16日20：56发布的朋友圈内容，浏览其链接内容，截屏后发送至公证处计算机中。据公证书的记载，前述朋友圈的内容中均有涉及到门的图片。
本案庭审中，兴宇厂认可被诉侵权产品实物由其销售。认可被诉侵权产品包装箱上所标注的“锦致艺术门花有限公司”是其拟设立的公司，但尚未设立；主张被诉侵权产品系由案外人加工后送货至兴宇厂，包装箱上所印公司名称由该第三方印制；认可罗奎经公证取得的宣传册由其印制。司贝宁公司否认参与被诉侵权产品的销售，认为其仅是与兴宇厂共用门面。以上事实由罗奎提交的专利文件公证书及其附件，兴宇厂、司贝宁公司提交的公证书等证据，以及双方当事人在庭审中的陈述予以证实。
一审法院认为，涉案专利在有效期限内，法律状态稳定，其权利人已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。罗奎作为专利权人享有对侵犯涉案专利行为之诉权。本案争议焦点在于：（一）被诉侵权设计与授权外观设计是否构成相同或近似；（二）兴宇厂和司贝宁公司所主张的现有设计抗辩是否成立；（三）在案证据是否足以认定兴宇厂和司贝宁公司实施了制造侵权产品的行为，罗奎所主张的侵权责任是否合理。
关于争议焦点（一）兴宇厂和司贝宁公司主张被诉侵权设计与授权外观设计相比，二者在中间图案花纹等方面存在不同。
该院经审查后认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不子考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”
根据前述司法解释中确定的判定标准，该院认为，被诉侵权设计与授权外观设计间虽然存在区别，但均属细节上的差异，除上述区别外，二者在其他方面均为基本一致。以本领城一般消费者的知识水平和认知能力来看，二者在整体视觉效果上无实质性差异。故应认定被诉侵权设计与授权外观设计构成近似。
关于争议焦点（二），兴宇厂和司贝宁公司以微信朋友圈中发布的内容作为依据提出现有设计抗辩，罗奎主张朋友圈中内容仅对好友可见，不属于专利法意义上的现有设计，不可用于现有设计比对。
该院经审査后认为，《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”实际上，任何一项设计都不可能已经被国内外所有公众实际知悉，专利法中规定的现有设计应当是指该设计在专利申请日前已经处于能够为公众获得的状态，具有被获知的可能性。本案中，首先，微信朋友圈并不是一种具有高度私密性的社交媒体，相反却具有较强的开放性。微信用户对于发布在朋友圈的内容在主观目的上也是为了公开与共享，而非隐藏与保密。就微信朋友圈中发布的内容而言，确实存在“仅好友可见”“所有人可见”等情形，甚至对于好友也可设置为不可见。但即使信用户将其朋友圈权限设置为仅对部分好友可见，该部分好友对该微信用户的朋友圈内容并不负有保密义务，而是可以提供给他人査看，或进行下载、转发或用于其他公开用途。对于尚未成为特定微信用户好友的普通社会公众而言也均存在将其添加为好友进而可获知其朋友圈内容的可能性；甚至有部分微信用户可能会允许任何人将其添加为好友，使得其朋友圈内容实际上处于对任何微信用户开放的状态。由此可见，发布在朋友圈的内容存在被不特定公众所知的可能。其次，在涉案的朋友圈中，其发布者的微信昵称为“金金铸铝门花罗玲182****1998”，个性签名内容为“精品铸铝门花，追求艺术品味。欢迎选购，抢购电话182****1998”。可见，该微信用户系通过微信朋友圈推销其产品，朋友圈中所发布的产品已经在售，公众已经可以购买并使用。作为门花的设计，一旦公开销售或使用即已经为不特定公众所知，因而，结合涉案朋友圈发布的时间早于涉案专利申请日的事实，该院认为其中内容可以作为现有设计抗辩的依据。
经比对，罗奎认可被诉侵权设计与前述朋友圈中发布的图片所载设计构成近似。该院经审査后认为被诉侵权设计与现有设计无实质性差异，兴宇厂和司贝宁公司所作现有设计抗辩成立，罗奎的诉讼请求应当予以驳回。该院对争议焦点（三）不再作评述。
综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第二十三条、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问題的解释》第八条、第十条、第十ー条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2018年5月21日判决驳回罗奎的全部诉讼请求。案件受理费2300元，由罗奎负担。
二审时，罗奎向本院提交了国家知识产权局专利复审委员会（C以下简称专利复审委员会）2018年7月12日就司贝宁公司申请宣告专利号为ZL201630171809.0、名称为“门花（精雕压铸昌－4）”的外观设计专利无效案所作出的第36544号《无效宣告请求审查决定书》，以证明一审法院将微信朋友圈中发布的图片作为现有设计抗辩的依据系认定事实错误。兴宇厂对该证据的“三性”无异议，但认为专利复审委员会审查决定的相关认定错误，一审法院的认定正确。兴宇厂同时还提交了北京知识产权法院的行政案件受理通知书，以证明司贝宁公司已对专利复审委员会的第36544号无效宣告请求审查决定提起了行政诉讼，该决定并未生效。经査，专利复审委员会的第36544号审査决定认为，从微信朋友圈的属性和好友人数的限制以及朋友圈的权限设定等方面考虑，在朋友圈发布的图片不构成专利法意义上的公开，不能作为涉案专利的现有设计，对双方当事人二审所提交的上述证据，本院依法予以认定，但对于在微信朋友圈公开发布图片是否构成专利法意义上的公开，在下文分析争议焦点时一并进行论述。至于司贝宁公司已对专利复审委员会的第36544号审查决定提起行政诉讼并被法院受理的事实，并不影响本院对本案的二审审理。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明：2018年7月12日，专利复审委员会就司贝宁公司申请宣告专利号为ZL201630171809.0、名称为“门花（精雕压铸吕-4）”的外观设计专利无效案作出第36544号无效宣告请求审查决定，认为朋友圈发布的信息不构成专利法意义上的公开，决定维持ZL201630171809.0号外观设计专利有效。司贝宁公司不服提起诉讼。北京知识产权法院于2018年8月7日向司贝宁公司发送了（2018）京73行初8042号行政案件受理通知书。
本院认为，本案二审的争议焦点是：原审法院认定“微信朋友圈发布的图片构成现有设计”是否正确。
关于在微信朋友圈发布的图片是否构成专利法意义上的公开，能否作为认定构成现有设计抗辩的依据问题，不能简单一概而论，应当持发展的眼光并结合具体案情作具体分析。微信朋友圈作为腾讯公司推出的“微信”该款免费社交软件的一项重要功能，已经广泛为社会公众所使用，诚如专利复审委员会的第36544号无效宣告请求审査决定所称，虽然其起初主要是作为微信好友之间分享和交流生活信息的私人社交平台，并不是供用户公开进行网络营销活动的平台，但随着其使用范围和用途的不断扩展，越来越多的人把微信朋友圈当作进行产品营销活动的重要途径，客观上部分微信朋友圈已经兼具了营销的功能，甚至出现了微商群体。特别是在不少行业，朋友圈事实上已经成了推销产品的重要平台，人们也已经习惯了通过朋友圈去了解市场产品信息并直接销售或者购买产品。而从信息发布者的角度出发，也希望其在朋友圈发布的产品信息能让更多的人知悉，其对要求添加为好友的请求通常也不会拒绝，朋友圈又存在无限扩散的可能。因此，仅仅以朋友圈的属性和权限设定等为由，就认为其只是好友之间的生活信息交流平合，而否定朋友圈在信息传播方面的社会公开性和市场价值，显然与实际情况不符。经查，本案中，在涉案朋友圈中发布门花产品图片的微信称为“金金铸铝门花罗玲182****1998”的发布者罗玲的真实身份是上诉人罗奎的妺妹，也是罗奎公司的职工，其在微信朋友圈中的个性签名内容为“精品铸铝门花，追求艺术品味。欢迎选购，抢购电话182****1998”；另一涉案微信用户“飞宇公司，陈139****8756”也是从事门业生产经营的同行。很显然，上述微信用户在朋友圈发布门花图片的目的就是希望通过朋友圈推销其产品，且明确相关产品已经在售，公众可以购买使用。经二审当庭核査，上述微信用户均未对朋友圈发布图片的可见时间和范围进行限制。由于上述微信用户在涉案朋友圈发布图片的时间均早于涉案专利的申请日，罗奎亦认可被诉侵权设计与涉案朋友圈中发布的图片所载设计无实质性差异，故一审法院认定兴宇厂和司贝宁公司的现有设计抗辩成立并无不当，罗奎认为原审判决认定事实错误的上诉理由不能成立。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。罗奎的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人罗奎负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋中东
审判员 何琼
审判员 陈宇
二0一八年十月八日
书记员 刘雨潇