《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(三)(征求意见稿)》意见反馈
最高人民法院:
针对贵院起草的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(三)(征求意见稿)》，我委征集全省知识产权律 师结合律师实务提出个人建议后汇总，提出如下修改意见或建议:
一、第五条 第二审程序的法庭辩论终结前，权利人主张的权利 要求被国务院专利行政部门宣告无效且确定发生法律效力，权利人请求变更主张的权利要求的，人民法院应予准许;经释明，权利人仍主张该被宣告无效的权利要求的，人民法院不予支持。
第二审程序的法庭辩论终结前，权利人主张的权利要求的修改被 国务院专利行政部门接受且确定发生法律效力的，人民法院应当以修 改后的权利要求与被诉侵权技术方案进行比对。
意 见:该条款规定第二审程序法定辩论终结前，可以修改变更 主张的权利要求或者新的权利要求，但是前提应当是第一审程序中已 经进行了审理，双方在第一审程序中已进行了质证，否则在第二审程序引入，第二审的生效判决将直接剥夺当事人双方的上诉权利，亦违反两审终审制。
建 议:在该条款中增设一个前提条件，就是“第一审程序中， 权利人已就被诉侵权技术方案与其主张的权利要求全部进行了比对”。增设这样的前提，促使权利人积极的主张专利侵权技术方案，同时作为被控侵权人亦能积极进行相应权利要求，一审法院亦能认真分析论证，而不是对比了主权利要求得出侵权结论后不再做后续论述。对该 条款的具体落实上亦有利。
二、第十条 被诉侵权技术方案具有说明书记载的专利所要克服 的现有技术缺陷的，人民法院应当认定其未落入专利权的保护范围
意 见:(1)目前现行认定发明和实用新型侵权判定的原则是全 面覆盖和等同原则，本条当中会让从事诉讼的律师、专利代理师和各 级司法机关误认为，专利的侵权对比可以是整体技术方案的对比。但实际是我们在专利撰写过程中可以清楚的了解和描述，专利所要克服的现有技术缺陷往往是区别与现有技术的区别技术特征或者区别技术特征之间的关系来决定的，这也会是写入主权的必要技术特征，如果被诉侵权技术方案，没有解决该技术缺陷的必要技术特征，就可以认定为缺少某一或者某些必要技术特征，未全面覆盖即可,更不能认定等同特征。
(2)本专利说明书记载声称所要解决的技术问题，实际本专利通过独立权利要求和从属权利要求来解决所要解决的技术问题，而保 护范围最大的独立权利要求，实际只解决了一个技术问题，另外一个技术问题是通过进一步限定的从属权利要求来解决，这在现有的最高人民法院在审理专利无效宣告的行政诉讼中有明确此种情况是被允许的，那么被诉侵权技术方案刚好只解决了本专利独立权利所要解决 的技术问题，按照原有的侵权判定规则被诉侵权技术方案解决了本专 利独立权利要求所要解决的技术问题是侵权的，但是按照本条规定，确是不应当认定为侵权了，这又是作何解?
(3)从字面意思理解，被诉侵权技术方案相比于本专利来讲明显是劣势的技术方案，那么被诉侵权技术方案中没有本专利公开的解决现 有技术缺陷的对应技术特征，或者被诉侵权技术方案中存在与本专利公开的技术特征相对应的技术特征，但由于被诉侵权技术方案实际是 现有技术中存在的技术缺陷的技术方案，本领域技术人员也无技术需求和动机去解决该技术缺陷。换言之，本领域技术人员要去解决该技 术缺陷或者技术问题需要付出创造性劳动才能去解决，也即不能认定是技术特征等同。
最高人民法院提出该条款，我想主要的目的还是在于不能机械的套用等同判定的“三个基本一个无需”的要求，需要对本专利的发明 目的出发解释技术方案，进而对其权利要求和技术特征作出符合发明 目的的解释，也防止现有技术解释进本专利，从而扩大本专利的保护范围。
建 议:对该条内容做一下修改，可以考虑修改为“专利的权利 要求克服了说明书记载的相应现有技术缺陷的，而被诉侵权技术方案存在相应现有技术缺陷的，人民法院应当认定其未落入专利权的保护范围。”一项权利要求就是一个技术方案，所要解决相应的技术问题，在解决相应的技术问题往往是由区别技术特征或者区别技术特征和/或 与其他特征之间的关系来决定的。同时一项权利要求可以解决说明公 开的一个技术问题，也可以是同时解决多个技术问题，当然同时可以借助掌握本领域的现有技术的本领域技术人员的理解，从说明书公开的内容与相应的权利要求一般都可以一一对应。将专利的权利要求克 服了说明书记载的现有技术缺陷放在前面，意在强调和重申，权利要 求针对存在的技术缺陷进行解决技术问题，权利人不能将本是现有技 术存在的缺陷问题，在侵权纠纷案件诉讼中解释进权利要求的保护范 围内，从而不当的扩大权利要求保护范围，做出与其创新性贡献不相匹配的保护范围。本条的这样修改与后续的第十一条“禁止反悔”和 第十二条可预见性规则限制“等同原则”适用是能相对应的。
三、第二十二条 被诉侵权产品没有生产者名称、地址、产品质量检验合格证明等标识，被诉侵权人主张属于专利法第七十七条规定的“不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品”的，人民法院不予支持，但其提交相反证据足以反驳的除外。
意见:《产品质量法》第二十七条 产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求: (一)有产品质量检验合格证明;
(二)有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址;
(三)根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，用中文相 应予以标明;需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上标明，或者预先向消费者提供有关资料;
(四)限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期;
(五)使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文 警示说明。
裸装的食品和其他根据产品的特点难以附加标识的裸装产品，可以不附加产品标识。
《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第四条被告依法主张合法来源抗辩的，应当举证证明合法取得被诉侵权产品、复制品的事实，包括合法的购货渠道、 合理的价格和直接的供货方等。 被告提供的被诉侵权产品、复制品来源证据与其合理注意义务程度相当的，可以认定其完成前款所称举证，并推定其不知道被诉侵权产品、复制品侵害知识产权。被告的经营规模、专业程度、市场交易习惯等，可以作为确定其合理注意义务的证据。
《专利法》第七十七条 为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人 许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。
从该条文前半部分来看，被诉侵权产品没有生产者名称、地址和产品质量检验合格证，说明系“三无”产品，从条文的表述来看，被控 侵权人销售三无产品，合法来源抗辩不成立。但是该条最后留了一个口子，“但其提交相反证据足以反驳的除外。”到底是依据知识产权 民事诉讼规则举证“合法的购货渠道、合理的价格和直接的供货方” 还是除此之外，被控侵权人还要举证证明销售产品还需要有产品包装本身有生产者、地址和产品质量检验合格证呢，在该条文中不明确。
建 议:最高人民法院对于“但其提交相反证据足以反驳的除外。”这个条款的“相反证据”需要予以明确，至少也应该规定一个原则性 内容证据。如果被控侵权人销售的被诉侵权产品本身就是中性包装，没有任何产品生产厂家、地址和产品质量检验合格证的话，说明被控 侵权人如果作为销售者未尽到合理注意义务。那么此类“相反证据”是需要收集到生产厂家、地址和产品质量合格证。结合知识产权证据规则的规定，除了合法的购货渠道、合理的价格和直接的供货方之外，还需要提供产品质量检验合格证之类的，然而现实中有不少价值较低的小件日用百货产品，均是裸包装，甚至连产品质量检验合格证和生 产厂家、地址都未在产品上标注，如果全部以“三无”产品无法认定 合法来源势必影响正常的市场交易，如果不予以适当的规制又会放任 “三无”产品在合法来源抗辩中大行其道。因此，个人认为最高人民法院在该条款的“相反证据”还是需要适当的明确一些举证的内容标准，以使权利人能够追诉，从源头上制止侵权行为，当然现实中有权 利人未达到商业维权获利的目的，即便销售者按照知识产权民事证据规则举证了合法来源的证据，权利人也不会予以认可，地方司法审判机关也希望能尽快结案事了不予以追加，或者直接认定合法来源抗辩 不成立，让被控侵权人自己上诉，这也是为何侵权案件中被控侵权人 合法来源抗辩成立案件较少的其中一个原因，增加了这个条款，进一步增强合法来源抗辩举证难度，并且该条中的“相反证据”又没有任 何原则性规定，使得收集证据举证和质证没有任何方向性，纯粹靠猜。通过司法规范合法市场交易行为是好事，但是需要对“相反证据”明 确导向性的证据规则，还是参照知识产权民事诉讼证据规则的相应规定。
从第二十三条的内容上来看，条款最后“但有相反证据证明他人为 制造者的除外。”是比较明确相反证据，指向的是他人为制造者的证据。因此，在第二十二条中“但其提交相反证据足以反驳的除外。” 需要对“相反证据”的导向性需要做原则性规定。
以上是作为从事专利撰写、无效和侵权诉讼的实务律师对贵院发布的征求意见稿提出的一点浅见。
金华市律师协会知识产权专业委员会