论等同原则与创造性的关联
作者：王延军
摘要：创造性评价与等同原则分别是专利审查和专利侵权判断中的难点。由于创造性评价和等同原则适用于不同法律程序，而等同原则又缺少统一标准，很多时候让律师和法官无所适从，也增加了社会公众对专利技术改进创新所带来的侵权风险。本文将在现行法律框架下，从专利侵权诉讼和专利无效宣告实务的角度，阐述专利侵权案件中的等同原则，专利创造性评价标准、以现有技术为连结点论述等同原则与创造性之间存在的关联，用案例实证探讨将创造性评价应用于等同原则的可行性和司法实践意义。
关键词：全面覆盖 等同原则 创造性 现有技术
一、等同原则概述
（一）等同原则的概念
全面覆盖原则和等同原则是目前世界通行的判断专利侵权的两种方法。全面覆盖原则是将被诉侵权产品或方法分解的技术特征与涉案专利的权利要求分解的技术特征相对比，如果涉案专利的权利要求与被诉侵权产品或者方法的技术特征完全相同，则构成侵权；如果被诉侵权产品或方法的技术特征相对于涉案专利的权利要求有一项技术特征存在不同，则不构成侵权。全面覆盖原则包含的内容包括：
1、被诉侵权产品的技术特征与专利技术方案包含的技术特征全部相同。包括文字描述表达的技术特征相同和文字描述虽有不同但经简单技术特征比对分析，所有技术特征能一一对应。
2、专利权利要求使用了上位概念的技术特征，被诉侵权技术方案采用了下位概念的技术特征。
3、被控侵权技术方案包括了专利权利要求的全部技术特征之外，又增加了其他技术特征，对该增加的技术特征及具有的功能和效果均不予考虑，仍然认定被控侵权技术方案相同侵权成立。
随着科技发展，将专利技术方案中某些技术特征通过常规技术手段进行简单合并或替换，以规避文字记载的专利技术方案的保护范围，
很容易架空专利权人的专利，使得专利权人的合法权益无法得到保护，也将挫伤专利申请人申请专利的积极性，从根本上损害专利法的立法目的。运用全面覆盖原则判定专利侵权的方法在司法实践应用中逐渐暴露出问题，为了更好的保护专利权人的合法权益，弥补全面覆盖原则判断存在的缺陷，我国专利制度引入了等同原则。
等同原则是指被控侵权者实施的技术方案与专利权利要求所保护的技术方案，在某个或者某些技术特征上有所不同，但是如果对应的技术特征是以基本相同的方式，实现基本相同的功能，产生基本相同的效果，则仍然落入专利的保护范围，构成专利侵权行为。最高人民法院在审理专利侵权纠纷案件的三个司法解释中引入本领域技术人员用 “手段、功能和效果”三要素测定法进行等同判断，等同原则一般表现形式为：1、产品部件位置的简单移动；2、必要技术特征的分解或者合并；3、方法步骤顺序的简单变化；4、产品部件的简单替换等等。
在司法实践中，法官在适用等同原则认定被诉侵权技术方案落入专利保护范围，判定等同侵权的结论一般分三步进行：1、排除全面覆盖原则适用的情况下，确定被诉侵权技术方案与专利技术方案之间的区别技术特征；2、分析区别技术特征实际采用的技术手段、功能和效果是否基本相同；3、除却现有技术抗辩、禁止反悔原则或捐献原则抗辩成立的情况下，判定等同侵权。
（二）等同原则适用时存在的问题
等同原则本身没有统一的具体判断标准，科学技术又在不断地发展，现行等同原则是以被诉侵权行为发生时的时间基点判断，本领域普通技术人员对于专利申请日后技术的掌握和认识也在不断地发生变化，而专利案件又是专业性很强的一类案件，审判法官大多是没有专业技术背景的法学专业，虽然现在引入了技术调查官参与对技术方案的理解和判断，但在适用等同原则时的尺度难以把握，适用中主要存在以下四个问题：
1、以基本相同功能和效果去逆推被诉侵权技术方案与专利技术方案的技术手段基本相同，从而认定等同侵权，弱化了技术手段的判断。
2、以加强专利权保护的思维适用技术等同原则认定侵权成立的情形下，限制禁止反悔原则和捐献原则的适用。
3、被诉侵权技术方案落入专利保护范围，侵权方采用被诉侵权技术方案的技术特征与现有技术的技术特征相等同的现有技术抗辩，在无专利无效宣告决定书、专利审查档案等证据佐证下，对于等同情形的现有技术抗辩不轻易认定。
4、不考虑专利技术方案中区别于现有技术的区别技术特征在整个技术方案中所起的创造性作用，将社会公众普遍应用的现有技术特征解释进专利权利要求的保护范围，进而适用等同原则判定侵权。
对于第一个问题借助技术调查官进行技术调查或者专利技术鉴定应该可以解决，对于第二个问题中的禁止反悔原则和捐献原则是需要侵权方主动提出，并且举证专利审查中的专利审查意见书、专利答复审查意见陈述书、专利无效决定书、生效判决书、分案申请文件、专利授权文本等法律文件，还是可以作出判断，但对于第3、4个问题更倾向于现有技术应用的判断，法官能否适用等同原则和如何适用等同原则平衡专利权人与社会公众之间的利益将会是非常具有挑战性的难题。我国《专利法》规定授予的发明专利或者实用新型专利权应当不属于现有技术，并且符合新颖性、创造性和实用性的专利授权条件，专利审查阶段的创造性评价与专利侵权纠纷案件中的等同侵权判断都是以专利权利要求保护的技术方案为基础，又涉及到本领域技术人员的把握和非显而易见性的判断，两者之间存在一定的关联，但是在专利侵权诉讼中如何以现有技术文献评价涉案专利创造性的方式去论证被诉侵权技术方案与专利技术方案的区别技术特征不构成等同侵权，却无任何法律依据。近期最高人民法院发布了《关于审理专利授权确权行政案件若干问题的规定》司法解释的征求意见稿，赋予了法院在专利授权确权行政案件中有限审查发明创造实际所要解决的技术问题和权利要求创造性的认定，但是对于未经历法院授权确权诉讼程序而直接获得授权或维持有效的专利，在专利侵权诉讼案件中能否引入创造性评价未作规定。
二、等同原则与创造性之间的关系
（一）创造性概念及判断方法
我国《专利法》第22条对于创造性的概念进行了定义，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。
判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见，通常按照“三步法”评价。（1）确定最接近的现有技术；（2）确定发明相对于现有技术未公开的区别特征和发明实际解决的技术问题；（3）判断要求保护的发明实际所要解决技术问题的区别技术特征相对于现有技术是否属于公知常识，是否在同一份现有技术的对比文件或另一份现有技术的对比文件中公开，并且与发明所要解决技术问题所起的作用是否相同，以此来判断要求保护的发明对本领域的技术人员来讲是否显而易见。 发明创造是否具备创造性，应当基于所属技术领域的技术人员的知识和能力进行评价。这里所称的所属技术领域的技术人员，不是特指发明人，也不是指熟悉发明创造领域的技术工人，更不是精通所发明创造领域的专家、教授，而是一位拟制的“人”，其能获知所发明创造领域中所有的现有技术知识，知晓申请日或优先权日之前所发明创造领域的普通技术知识，并且还具有运用申请日或优先权日之前常规实验手段的能力。
（二）等同原则与专利创造性评价之间的关系
等同原则与专利创造性评价在维护专利制度的宗旨方面承担着不同的功能，两者有明显不同之处。首先，比对对象不同。等同原则是判断被诉侵权技术方案是否侵权的一种判定方式，而专利创造性评价是判断一项发明创造能否授予专利权的标准之一。其次，对比方式不同。等同原则是将专利划分为以能够实现相对独立技术功能并能产生技术效果的技术特征与被控侵权技术方案分解的技术特征逐一进行比对，而创造性评价是将发明创造的技术方案整体与现有技术和/或公知常识组合相对比。再次，比对时间不同。等同原则是以侵权行为发生时为时间基点适用，而专利创造性评价是以申请日或优先权日为时间基点作评。
等同原则与专利创造性评价基于调整不同法律关系而确立的原则标准。在查阅专利授权过程中的审查意见、专利权评价报告或专利权无效宣告决定书时，经常能见到审查员意见表述“对比文件公开了 a技术特征（相当于涉案专利的A技术特征）、涉案专利相对于对比文件未公开B技术特征，该技术特征解决什么样的技术问题、对本领域一般技术人员来讲是否显而易见”等评价专利创造性习惯用语，对比最高人民法院司法解释中的等同特征和等同侵权判定方式可以发现两者之间虽然目的不同，却存在相通之处：将两种技术方案对比，找出区别技术特征，明确区别技术特征所要解决的技术问题，解决问题的技术特征是否对本领域的技术人员显而易见。笔者将等同侵权判定与专利创造性评价之间的关系用下图1来表述：
图1标记：从左到右标示的是科技发展进步； P普通人众所周知的事实； G本领域技术人员普遍知晓的公知常识； X现有技术，X1 、X2 不同现有技术方案和/或现有技术特征组合； ZL专利技术方案； H1专利申请日（有优先权的，指优先权日）； C创造性评价； Q被控侵权技术方案； H2侵权行为发生时； D等同特征； P、G和 X有相互箭头标识表示现有技术方案与公知常识、众所周知的事实可以结合； ZL与Q双向箭头表示发生专利侵权诉讼
从上图1中可以清楚知悉，专利权人获得专利权的技术方案是区别于现有技术、公知常识及其各自或共同组合的技术方案，对本领域技术人员来讲是非显而易见的，有利的推动了技术的进步和发展，由《专利法》合法赋予专利权人一定时期内垄断市场的权利，专利保护期限从专利申请日开始起算。专利权以国家公告的方式向社会公开，向社会公众明确告知专利权利边界所在，社会公众在他人专利申请日后应用现有技术和专利技术时应当继续付出创造性劳动推动技术的进一步发展，否则不仅不给予《专利法》上的专利权保护，而且还有可能遭受侵权风险。
从《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2015修正）的第17条规定和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的第2条规定可知，专利权的保护范围包括权利要求要求记载的全部技术特征和本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，推导出的与该技术特征相等同的特征所确定的保护范围。前文介绍了等同原则具体应用方式与专利创造性评价的方法，结合上图1标示的等同侵权判定与专利创造性评价之间存在的关联性，笔者认为，在把握两者区别的情况下，具体案件中适用等同原则判定被控侵权技术方案与涉案专利等同侵权时引入专利创造判断还是具有可行性的。
三、将专利创造性判断作为把握等同原则适用尺度的可行性
（一）将专利创造性判断引入等同原则适用时需要考虑的因素
1、所属技术领域的技术人员
审查专利创造性时，所属技术领域的技术人员知晓的是以申请日或优先权日以前发明所属领域所有的普通技术知识，获知所属领域的全部现有技术，但在发生专利侵权纠纷案件时，等同特征认定的时间点是在侵权行为发生时，这时候的所属技术领域的技术人员知晓甚至掌握的知识不再局限于专利申请日或优先权日前的所有现有技术，还包括了专利申请日或优先权日至侵权行为发生时这一时间段内的所属领域技术知识，较之专利申请日或优先权日之前的所属技术领域的技术人员更多，但是还只能具备常规试验手段的能力，将技术特征进行简单的组合或替换，还不具有创造能力，这与《民法总则》的“八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，可以独立实施与其年龄、智力相适应的民事法律行为，但与成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为还是有所区别”的规定颇为相似。因此，截至侵权行为发生时，所属技术领域的技术人员虽然知晓甚至掌握更多的技术知识，但还不具有创造能力的情况下可以适用等同原则。
2、显而易见
发明创造有突出的实质性特点，是指对所述领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。如果发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点。显而易见，与等同特征中的“本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到”相对应。本领域普通技术人员根据其掌握的现有技术知识、专利申请日或优先权日后的普通技术知识，在阅读专利的权利要求书、说明书及附图后，通过常规实验手段，进行简单的技术特征组合或替换后，完成与专利技术方案工作原理基本相同，解决的技术问题和产生的技术效果基本相同的被控侵权技术方案，这样的被控侵权技术方案，并未打破常规，也未付出创造性劳动，对本领域技术人员来讲是很容易通过涉案专利权利要求联想到的，被诉侵权技术方案相对于涉案专利权利要求来讲是显而易见的。
3、现有技术
专利创造性审查中的现有技术是依据我国《专利法》第22条第5款规定，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。现有技术包括在申请日（有优先权的，指优先权日）以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公知所知的技术。在专利纠纷侵权诉讼案件中，应用等同原则判定被诉侵权技术方案侵权，以侵权行为发生时为时间基点，将被诉侵权技术方案与侵权行为发生前的已有技术方案作比对，包括专利申请日或优先权日前的现有技术和/或公知常识组合，申请日或优先权日的专利技术方案以及申请日或优先权日后技术发展应用中形成的技术特征或技术方案。因此，需特别注意现有技术抗辩与等同原则之间的区别，特别是不能将被诉侵权技术方案与现有技术相等同与等同原则混为一谈。
（二）现有技术抗辩排斥等同原则的适用
现有技术抗辩作为普遍适用的侵权抗辩，自然也可以用来对抗等同侵权指控。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（一）（2009年）第14条“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。”在理解和适用第14条时，需要注意以下三个问题：一是，“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征”，是指专利权利人在起诉时指控侵权的被诉侵权技术方案的技术特征。至于该特征是否最终落入专利权的保护范围并不影响对现有技术抗辩的认定。亦即，审查现有技术抗辩是否成立，不以判断被诉侵权技术方案是否落入专利权保护范围为前提。在施特里克斯有限公司诉宁波圣利达电器制造有限公司、华普超市有限公司侵犯发明专利权纠纷申请再审案（最高人民法院[2007]民三监字第51-1号驳回再审申请书）中，最高人民法院裁判观点为现有技术抗辩的适用仅以被诉侵权产品中被指控落入专利权保护范围的全部技术特征与已经公开的其他现有技术方案的相应技术特征是否相同或者等同为必要，不能因为被诉侵权产品与专利权人的专利相同而排除现有技术抗辩原则的适用。二是，为规范自由裁量权的行使，统一司法尺度，司法解释将被诉侵权人主张现有技术抗辩所援引的技术方案限定为一个，关于这点在后续司法实践中又有了进一步扩张，最高人民法院2010年第10期公报中公布的苏州工业园区新海宜电信发展股份有限公司与南京普天通信股份有限公司、苏州工业园区华发科技有限公司侵犯专利权纠纷案（江苏省高级人民法院民事判决书）裁判摘要中论述，如被控侵权人有充分证据证明其实施的技术方案属于一份对比文献中记载的一项现有技术方案与所属领域技术人员广为熟知的常识的简单组合，则应当认定被控侵权人主张的现有技术抗辩成立，被控侵权物不构成侵犯专利权。2020年4月16日的《最高人民法院知识产权法庭裁判要旨（2019）》中公布的在上诉人王业慈与被上诉人徐州华盛实业有限公司侵害发明专利权纠纷案[（2019）最高法知民终89号]中，最高人民法院指出，涉案专利明确指出其技术方案的发明点，并强调发明点以外的技术特征均为通用部件时，如果该发明点对应的技术特征已经为一项现有技术公开，其余技术特征虽未被该现有技术公开，但该现有技术与通用部件必然结合形成与涉案专利技术方案相对应的整体现有技术方案，则可以认定现有技术抗辩成立。三是，在发明实用新型专利侵权诉讼的现有技术抗辩认定中，与被诉落入专利权保护范围的技术特征进行对比的是，现有技术中的相应技术特征，而非现有技术方案的所有技术特征。但是现有技术方案与被诉侵权技术方案应当是相同的技术主题，否则，即使特定技术特征相同或者无实质性差异，也不能仅据此认定现有技术抗辩成立。申请再审人盐城泽田机械有限公司与被申请人盐城市格瑞特机械有限公司侵犯实用新型专利权纠纷案（最高人民法院[2012]民申字第18号驳回再审申请裁定书）最高人民法院认为，审查现有技术抗辩时，比对方法是将被诉侵权技术方案与现有技术进行对比，在两者并非相同的情况下，审查时可以专利权利要求为参照，确定被诉侵权技术方案中被指控落入专利权保护范围的技术特征，并判断现有技术是否公开了与之相同或者等同的技术特征，确立了现有技术抗辩的比对方法与审查方式，逐步扩张现有技术抗辩使得法院在侵权诉讼中直接可处理效力争议，在一定程度上降低了被控侵权人启动专利无效宣告程序的必要性，节约了当事人的诉讼成本，避免多个法律程序形成的讼累。
因此，现在司法实践中的现有技术抗辩包含与现有技术相同和等同两种类型。“与现有技术等同”抗辩，与直接否定创造性还是有较大的差别。前者仅能在引用一份现有技术文献的基础上，主张被控侵权方案与被引用方案等同。后者可以引用两份或更多的现有技术文献并可以结合公知常识一起来否定发明的创造性。从最高人民法院司法解释规定和目前案件判决的观点来看，现有技术抗辩正从技术方案单独对比的“新颖性抗辩”逐步试水向“新颖性+有限创造性抗辩”发展，因而将专利创造性判断引入侵权案件中等同原则适用还是有一定的理论和实践应用基础的。
（三）将专利创造性判断引入等同侵权判定的“三步法”
将专利创造性判断“三步法”与现有的司法实践中适用等同原则判定专利侵权三步骤相结合，创设创造性判断融入等同原则适用的“三步法”：
（1）由于专利侵权纠纷案件中，审理评判的是被诉侵权技术方案中的某一或某些技术特征是否与涉案专利的技术特征相等同，因而可以将涉案专利作为现有技术，将涉案专利与被诉侵权技术方案进行技术特征分解，找出区别技术特征。
（2）确定该区别技术特征实际所要解决的技术问题。
（3）判断包含该区别技术特征的技术方案是否显而易见。
通过以上步骤，包含该区别技术特征所要解决技术问题的被控侵权技术方案，相对于涉案专利这一现有技术，如果没有创造性，就构成等同侵权，反之如果有创造性，就不构成等同侵权。
四、引入专利创造性判断，将现有技术排除在等同原则适用之外的司法实践案例
人类科学技术发展到今天，开拓性发明越来越少，也越来越难，更多的发明创造则属于“创新性组合”，因此产生发明创造领域的现有技术也在不断增加，假如被控侵权技术方案落入了权利要求等同范围，又和现有技术存在一定关系，权利人主张等同侵权，被控侵权人主张现有技术抗辩，如何进行说理判决，平衡专利权人与社会公众之间的利益，考验着法官的智慧。笔者在最高人民法院裁判文书网上选取了杭州华新高科新材料有限公司与广东日昭新技术应用有限公司、罗志昭侵害实用新型专利权纠纷案（最高人民法院（2015）民提字58号）做简要介绍。具体案情如下：
专利基本情况： 专利权人罗志昭，于2003年5月30日向国家知识产权局申请了专利名称为屏蔽绝缘电缆形导电管母线（专利号：03226611.1）实用新型专利，其权利要求是：“1、一种屏蔽绝缘电缆型导电管母线、用于电力变压器与高压开关进线柜连接作过电流用，其技术特征是屏蔽绝缘电缆形导电管母线是将管状导体外表加以屏蔽绝缘，绝缘材料是用塑料类。屏蔽绝缘电缆型导电管母线最外绝缘层是导电屏蔽接地层，将导电屏蔽接地层加以接地，并外加保护套，使该屏蔽绝缘电缆型导电管母线绝缘表层电位为零。……”，该专利于2004年12月27日独占许可给广东日昭新技术应用有限公司使用。
2011年5月9日保全的被控侵权技术方案1：公证书第6页显示侵权产品1与变压器连接，公证书第16、17页显示侵权产品1与开关柜连接，侵权产品1铜管导体外包覆有深红色的热缩套管、浅红色的屏蔽层、黑色保护套，从管状导体黑色外护套内有一根黑色的软带引出，与金属支架相连，以实现屏蔽接地的功能。（实际样品是在浅红色的屏蔽层之外还有绝缘层和护套）
2012年9月28日保全的被控侵权技术方案2：侵权产品2通过中间接头和立杆连接于变压器与10KV的开关柜之间，侵权产品2采用空心的铜（铝）管为专用导体。复合绝缘母线采用空心的铜（铝）管作为导体，铜（铝）管的外表有耐火导热层、绝缘防水层、导热绝缘层、均压层、绝缘防水层、接地屏蔽层、绝缘保护管层、以及抗紫外线的绝缘三色护套外保护层构成。
2013年1月8日专利复审委员会无效决定摘要：请求人递交附件6《35KV电容式绝缘母线的设计》（华通技术，1992年第4期）现有技术证据，公开了一种35KV电容式绝缘母线，其配套35KV封闭式开关柜使用，从图2“绝缘母线剖面图”中及文字说明部分可以看出，该电容式绝缘母线结构包括：导体1；导体1外表加以树脂绝缘2，树脂绝缘2内嵌有8层分级电容屏3，其中内嵌在环氧树脂介质中的最外一层电容屏作为接地屏4，并通过接地引出线5引出接地，外加电缆保护层6。
权利要求1要求保护的技术方案与附件6公开的技术内容相比，区别在于：权利要求1“是将管状导体外表加以屏蔽绝缘，绝缘材料是用塑料类，屏蔽绝缘电缆形导电管母线最外绝缘层是导电屏蔽接地层”，即本专利的技术方案中管状导体外面是绝缘层，绝缘层外面是导电屏蔽接地层，绝缘层与屏蔽层是分开的。而附件6中导体外面由厚厚的环氧树脂包裹，电容屏（最外层电容屏同时为接地屏）以及接地引入线均浇筑在环氧树脂绝缘材料内部，即附件6中导体外面是复合层，该复合层同时起到了绝缘和屏蔽的作用。由此可见，权利要求1与附件6的技术方案之间存在着实质性的不同，并且权利要求1中屏蔽绝缘电缆形导电管母线的结构更为简单，可以带来很好的过电流效果，最外层为导电屏蔽接地层可以避免绝缘表面局部放电，能够获得对危险的接触电压进行防护等有益的技术效果。
请求人递交了《鲁布革电厂电容式母线修复方法研究》（云南电力技术，1998年第2期）现有技术，公开了鲁布革电厂电容式母线修复方法研究，其中公开了母线的结构包含了多层，依次为铝基硅镁合金导体、碳粉导电电漆层、铝箔层、主绝缘层、穿孔铝箔层、黄蜡绸布带半叠绕层、环氧玻璃丝布带层、聚四氟乙烯带层、环氧树脂充填层、非磁性金属波纹管组成的防护层、红外线辐射漆层。还公开了母线修复的选材原则、主绝缘材料和半导体漆材料的特性及修复方案等。
将权利要求1与附件14相比，两者的区别在于：（A）两者的母线导电部分结构不同：权利要求1中是导电管母线，导体部分为管状导体，附件14中母线为合金导体；（B）两者公开的母线绝缘结构不同：权利要求1中母线最外绝缘层是导电屏蔽接地层，并外加保护套；附件14公开了多层结构，其中接地的层外还有其他绝缘层；（C）使用的环境和目的不同：权利要求1中导电管母线是连接电力变压器与高压开关进线柜，作过电流用，附件14中的母线是连接发电机至变压器及机组辅助设备，用于电流传输。因此两者解决的技术问题不同，并且权利要求1中屏蔽绝缘电缆形导电管母线的结构更为简单，可以带来很好的过电流效果，最外层为导电屏蔽接地层可以避免绝缘表面局部放电，能够获得对危险的接触电压进行防护等有益的技术效果。
请求人没有证据证明母线为“管型导体”以及母线“用于连接电力变压器和高压开关进行柜”为公知常识。最终维持03226611.1号实用新型专利有效。
本案维权可谓一波三折，经历了一审、二审、专利无效宣告和最高人民法院提审。从最高人民法院庭审判决书来看，一审、二审法院就是将公证书现场照片与专利权利要求进行了比对，未曾进行现场勘验，被控侵权技术方案1实际采用的是玻璃钢复合材料，使用的环境为正常电流运输，被控侵权技术方案1和被控侵权技术方案2，都有权利要求1中的屏蔽绝缘电缆形导电管母线要求保护的具体层数结构，就直接认定落入专利保护范围构成侵权。最高人民法院提审时注意到了涉案专利中的无效决定书的内容，涉案专利相对于现有技术减少了屏蔽绝缘电缆形导电管母线的层数，结构更简单，实现较好过电流的技术效果，最外层为导电屏蔽接地层可以避免绝缘表面局部放电，能够获得对危险的接触电压进行防护等有益的技术效果，使得涉案专利权利要求1的技术方案具有创造性，被控侵权技术方案1和被控侵权技术方案2的使用环境是用于正常电流运输，母线最外层并非是导电屏蔽接地层，在导电屏蔽接地层之外还有绝缘层，与现有技术中的公开的附件14的母线多层结构相同，最终判决专利权人败诉。
上述案例就是一起最高人民法院将专利创造性判断引入专利侵权案件判定的一个典型案例，有专家、学者将此类的抗辩归入现有技术抗辩。笔者认为，该案例真正体现的是专利法的立法宗旨，现有技术不受专利法保护，也无需用专利去保护，如果将现有技术的内容写入专利技术方案中也应当被剔除，专利权人更不能利用等同原则将专利权的保护范围扩张到现有技术，在北京市高级人民法院制定的《专利侵权判定指南（2017）》在确定专利保护范围的解释原则中有一条公平原则，解释权利要求时，不仅要充分考虑专利对现有技术所做的贡献，合理界定专利权利要求限定的保护范围，保护权利人的利益，还要充分考虑权利要求的公示作用，兼顾社会公众的信赖利益，不能将专利所要克服的技术缺陷的技术方案和整体上属于现有技术的技术方案的内容解释到权利要求的范围当中。较早的类似的案例，如李光诉首钢重型机械公司旗杆实用新型专利权纠纷案（案号：北京高院（1995）高知终字第5号）。
五、正视等同原则与创造性之间存在的关联，将专利创造性判断应用于司法实践
基于专利侵权纠纷案件中等同原则适用存在的问题，专利创造性判断与等同原则判断又存在诸多相通之处，将专利创造性判断引入等同原则，在专利保护范围确定上将更加全面，更进一步完善等同原则在专利侵权纠纷案件中的适用，使专利权人利益与公众利益之间实现动态平衡。
专利侵权纠纷案件中，由于专利的技术性要求，对法官的技术背景提出了比较高的要求，特别涉及发明和实用新型等技术类案件，当事人提出技术等同、现有技术抗辩、被控侵权技术方案与专利采用不同技术手段不构成侵权抗辩等需要更多技术比对和分析的理由时，法官都会比较慎重，很多时候会建议当事人通过专利无效宣告程序处理，专利无效宣告程序将会拖长诉讼案件审理时间，增加当事人的诉讼成本支出。
据了解，国家知识产权局专利复审与无效审理部受理的专利无效宣告案件中请求人以专利不具有创造性作为一项常规无效理由去无效的案件占绝大多数，专利被宣告无效的案件中以专利不具有创造性，不符合《专利法》第22条3款被无效的亦占绝大多数。目前最高人民法院尝试的专利无效行政诉讼和专利侵权纠纷民事案件合并审理方式，国家知识产权局专利复审与无效审理部与地方法院根据案情需要联合审理，专利侵权纠纷案件的诉讼代理人同时代理专利侵权纠纷和涉案专利无效宣告案件，都可能成为专利创造性判断引入专利侵权纠纷案件，特别是专利等同侵权判定的司法实践。有法官已在具体案件审判中提出了等同判定的标准并不是一成不变的，应当根据具体案情确定合适的标准。具体而言，在进行等同判定时，诉讼专利的类型、创造性程度，争议特征在专利技术中的地位等因素均应予以考虑，对此观点笔者深表赞同，笔者亦期望专利创造性判断引入专利侵权判断能被广泛接受，更期盼专利权无效抗辩在未来的立法上能成为阻却专利侵权的一个法定抗辩理由。
参考文献
1、《论专利领域等同侵权的判断规则》：作者：王斌，2017年 吉林大学硕士学位论文，源自http://cdmd.cnki.com.cn/Article/CDMD-10183-1017158990.htm。
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3、《论专利侵权诉讼中的等同原则》：作者：李尊霞，2006年 中国政法大学硕士学位论文，指导老师：冯晓青，源自：http://cdmd.cnki.com.cn/Article/CDMD-10053-2006080681.htm。
4、《等同原则与创造性若干问题的思考》：作者：俞翰政，《专利法研究》（2006）国家知识产权局 编著 知识产权出版社2007年4月出版 第257页
5、《论创造性评价在专利等同侵权判定中的应用》：作者：贾立庆，《法制与社会》2018年第34期
6、《专利侵权等同判定的原则与规则》：作者：张书青，《电子知识产权》 2016年第12期 第77页
7、崔国斌，《专利法 原理与案例》（第二版），北京大学出版社 2012年1月出版 第697、717页
8、《最高人民法院司法观点集成》知识产权卷（第三版） 人民法院出版社编并出版2018年6月第3版
9、《最高人民法院 知识产权司法解释理解与适用》（最新增订版）陶凯元主编 中国法制出版社2016年6月版
10、《专利审查指南》 中华人民共和国知识产权局制定 知识产权出版社2010年1月版
作者：王延军，浙江双实律师事务所律师，专利代理师，金华市律师协会业务指导委员会副主任，金华市律师协会知识产权专业委员会主任，金华市律师协会婺城分会知识产权专业委员会主任