浙江省高级人民法院民三庭
关于印发《知识产权审判疑难问题解答（四）》的通知
本省各中级人民法院及具有一般知识产权案件管辖权的基层人民法院:
为加强上下级法院之间的审判业务指导，统一知识产权案件裁判尺度，切实提高办案质量,现将《知识产权审判疑难问题解答（四）》印发给你们，供审判案件时参考。实践中如有问题，请及时报告我庭。
二○一八年十二月二十四日
知识产权审判疑难问题解答（四）
【共性问题】
1.知识产权侵权案件中，股东（或法定代表人）在何种情况下应与公司承担连带责任？比如，股东（或法定代表人）用个人账户收取侵权产品货款的，是否应判决其与公司承担连带责任？
答：在知识产权侵权案件中，符合以下两种情形之一的，股东应与公司承担连带责任：一是符合《侵权责任法》第八条规定的二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任；二是基于《公司法》第二十条的规定，股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。
对于《侵权责任法》第八条规定的共同侵权，应具备以下要件：加害主体为两人或两人以上；各加害人主观上具有共同意思；各加害人彼此的行为之间客观上存在相互利用、配合或支持；各加害人行为造成的损害后果在其共同意思的范围内。在题设情形中，如果股东在主观上明知或者应知公司生产、销售相关产品的行为涉嫌侵权，而仍与公司形成合意，以个人账户收取侵权产品货款的，可以认定其与公司构成共同侵权。在认定股东与公司是否具有共同意思时，还应考量股东对公司的实际控制能力。由于股东以个人账户收取公司货款的行为本身就不符合财务规范，故不宜认定为《侵权责任法》第三十四条第一款规定的属于“执行工作任务”而应由用人单位承担侵权责任的情形。
对于股东因公司丧失独立人格而承担连带赔偿责任，需要具备以下要件：一是滥用公司法人独立地位和股东有限责任，滥用行为的具体形态既包括公司人格混同（可以从人事混同、业务混同和财产混同等方面进行认定），也包括以公司为工具专门从事不法行为；二是滥用行为严重损害了公司债权人的利益，即公司因滥用行为丧失了履行涉案债务的能力。对于股东以个人账户收取公司货款的行为，还需要同时满足上述要件，才能够由股东承担连带责任。
2.被诉侵权的个体工商户在立案后、一审判决前注销，原告请求法院判令经营者停止侵害的，法院是否应予支持？
答：个体工商户并非独立于经营者的主体，只是在诉讼中系以营业执照上登记的字号为当事人，故对经营行为承担法律责任的仍然是经营者。法院是否应当判令经营者停止侵害，关键在于涉案侵权行为是否已经停止，即使个体工商户在判决前已注销，但是该经营者仍然在实施相同侵权行为的，应当判令经营者承担停止侵害的民事责任。
3.被告注册使用被诉企业名称的行为侵害他人商标权或构成不正当竞争的，法院应当判令其停止使用还是变更企业名称？
答：《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定：“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。”据此，原告起诉请求被告停止使用企业名称的，法院责令被告停止使用自无争议。在原告起诉请求被告变更企业名称的情况下，上述规定中的“等”字也为责令变更企业名称的民事责任方式留下了解释的空间，司法实践中也已出现了大量责令变更企业名称的判决。无论是停止使用还是变更企业名称，都涉及执行问题。当事人逾期不变更企业名称的，法院虽然无法直接强制其变更，但可以采取罚款、拘留等措施进行制裁，此外，还可以与名称登记机关探索适当有效的协助执行方式，比如，有的地方名称登记机关在接到法院协助执行通知书后，对拒不变更企业名称的企业不予通过年检，有的则以统一社会信用代码代替企业名称。
4.原告在其他法院起诉生产者，诉请未明确请求判赔时间截止至起诉之日，若原告就相同被告在起诉之日后的相同侵权行为在本院起诉的，是否属于重复起诉？
答：在上述情形中，判断是否构成重复起诉，关键在于后案审理的被诉侵权行为发生的期间是否为前案所涵盖。前案判决未明确诉请所针对的侵权期间的，对该判决指向的侵权期间主要有两种意见，一种认为截止至起诉之日，另一种认为截止至法庭辩论终结之日，不同法院理解存在差异。由于重复起诉事关当事人诉权，属于法院应当依职权查明的事项，故审理后案的法院应当与审理前案的法院沟通，尽可能查明前案审理范围。如果后案与前案的侵权期间有交叉，但不完全为前案所涵盖的，亦不属于重复起诉，但在后案中仅需针对与前案不交叉的侵权期间进行审理。
5.原被告双方在前一次侵权时达成调解协议，其中关于再次侵权时需承担的赔偿责任的约定，对再次侵权发生时的其他共同侵权人是否产生同等效力？
答：《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第三款及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十八条，均明确规定法院支持当事人此前就赔偿数额或者赔偿计算方法达成的约定。这种约定是当事人对未来侵权损害赔偿数额形成的合意，对于缔约各方而言，自然应当受到其真实意思表示的约束，遵守该约定，但是对于非缔约方而言，不应要求其因他人的意思表示承担法律后果。即使再次发生侵权时的其他共同侵权人明知存在赔偿约定的，也不能直接依据该约定认定该侵权人应当承担的损害赔偿数额，但是其明知赔偿约定存在的事实，应当作为判断其主观过错程度及损害赔偿数额高低的重要考量因素。
6.原告主张生产者和销售者共同侵权并承担连带责任，法院经审理认为生产者和销售者不构成共同侵权，应各自按过错承担责任，经法院释明，原告仍坚持不变更诉讼请求。此时，法院可否仅判决停止侵害，驳回原告要求连带赔偿的诉请？
答：在法院认为生产者和销售者应当分别承担侵权赔偿责任，而原告认为两者应承担连带赔偿责任的情况下，法院的意见与原告的诉请虽然并不完全一致，但只要法院判决生产者和销售者承担的赔偿总额不超过原告诉请的数额，就仍然可以理解为该判项是在原告诉讼请求的范围之内，因为相对于连带赔偿责任而言，非连带赔偿只是减弱了原告获赔的保障，并未实质性地变更或者超出原告的诉请，并且这样也能够避免当事人诉累。当然，法院在判决前应当向当事人双方进行释明，保障其辩论的权利。
7.被告认为被诉侵权产品系权利人生产，原告称鉴别产品真伪的方法系其商业秘密，不同意向被告展示的，法院应如何处理？
答：法院经审查，如果认为原告的鉴别方法确实可能构成商业秘密的，应当在举证质证时采取相应的保密措施。比如签订保密承诺书，仅向对方当事人的代理律师展示该方法，或者委托各方当事人均认可的第三方对该部分内容或证据发表意见等。
8.通过“翻墙”软件取得的证据材料是否具有合法性？
答：对于用户下载并使用提供虚拟专用网络VPN服务的软件（俗称“翻墙”软件）取得的证据材料的合法性，目前争议较大。《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第六条规定：“计算机信息网络直接进行国际联网，必须使用邮电部国家公用电信网提供的国际出入口信道。任何单位和个人不得自行建立或者使用其他信道进行国际联网。”虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条将“违反法律禁止性规定”作为非法证据的认定标准之一，但上述规定主要是为了规范网络秩序，维护网络安全及其健康发展，特定当事人基于证明案件事实之需要，使用VPN方式进行国际联网，仅仅是为了获取与案件事实相关的网页、邮件等证据材料，并不会冲击上述规定之立法目的。因此，倾向于认为，在证据材料本身内容合法的情况下，可以认定“翻墙”取得的证据材料的合法性。
9.微信截屏证据如何认定？举证方是否必须同时提供手机、电脑等原始载体？
答：对方当事人对微信截屏打印件的真实性有异议的，法院首先应当核实打印件与原件的一致性，即截屏与收发涉案微信信息的手机或电脑上的内容是否一致，以确定其形式真实性；其次，应当审查收发微信的主体与举证方主张的主体是否一致，知晓微信登陆密码的主体一般就是该微信信息的收发人，无法通过密码登陆方式核实的，需要结合微信具体内容及其他案件事实综合判断；最后，应当审查微信内容本身的完整性、实质真实性及其证明力。
10.网页上显示的作品发表时间如何认定？
答：最高人民法院在（2015）知行字第61号行政裁定书中认为：在审查判断以公证书形式固定的互联网站网页发布时间的真实性与证明力时，应综合考虑相关公证书的制作过程、该网页及其发布时间的形成过程、管理该网页的网站资质和信用状况、经营管理状况、所采用的技术手段等相关因素，结合案件其他证据，对该公证书及所附网页发布时间的真实性和证明力作出明确判断。虽然案外人网页时间的形成和修改机制难以直接查明，但可以通过实验性演示的方式对网页时间的真实性加以验证，法院可以要求当事人提供此类证据，或进行当庭演示，确有必要的，法院也可以向第三方网站的经营者进行调查核实。
【著作权】
11.在确认不侵害著作权纠纷中，原告认为被告主张权利的作品不具有独创性，法院经审查认为确实不构成作品的，能否判决确认原告不侵害被告的著作权？
答：被告不享有著作权，原告自然不侵害其权利，法院应当判决确认原告不侵害被告的著作权。判决确认原告不侵害被告的著作权，并不意味着认可被告享有著作权，两者之间没有逻辑上的关联关系，在判决说理部分已予阐明的情况下，也不存在歧义。
12.对现实生活中客观事物抽象后的美术作品，如玫瑰花、猫狗动物等，如果与客观事物十分接近，如何判断相似的被诉图案是否构成侵权？有的判例系以这些作品主要使用了公共领域资源为由认定侵权不能成立，如何区分哪些部分是公共领域资源？
答：在界定著作权的保护范围时，应当注意实现保护强度与独创高度的协调统一。对于与客观事物的常见形态十分接近的作品，如果独创性程度较低的，应当较为严格地把握认定相似的尺度，避免轻易认定构成侵权，判断的重点在于被诉图案与作品的相同部分是属于该作品的独创性部分，还是属于公共领域资源。公共领域资源既包括客观事物的常见形态，也包括在先创作的同类作品。在举证责任方面，如果涉案的公共领域资源系众所周知的事实，法官可以依据日常生活经验法则作出认定；如果无法据此认定的，则应当由提出该抗辩事由的被告承担举证责任。
【商标及不正当竞争】
13.《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。商标注册人或者利害关系人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期限内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。”其中赔偿数额仅追溯两年的适用是否应当以被告提出抗辩为前提？
答：《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”商标法解释中关于“向前推算二年”的期限规定在性质上同样属于诉讼时效，因此应当适用上述规定，即在当事人提出诉讼时效抗辩的情况下，法院才“向前推算二年”计算赔偿数额，当事人未抗辩的，就按照实际侵权期限计算赔偿数额。另应注意的是，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》，对于《民法总则》施行后诉讼时效期间开始计算的以及《民法总则》施行之日诉讼时效期间尚未满《民法通则》规定的二年或者一年的，应当适用《民法总则》关于三年诉讼时效期间的规定。
14.在侵害商标权案件中，被告系从淘宝网上购得侵权产品再予转卖，货物由其上家直接快递给下家，被告主张合法来源抗辩的，其抗辩能否成立？
答：在产品由上家直接配发的经销模式中，被告未直接接触被诉侵权产品实物，也无法尽到基本的审查义务，因此，虽然产品确实来源于他人，但一般而言，由于其未履行合理的注意义务，对其合法来源抗辩不应支持，除非被告能够举证证明其确实不存在过错，比如其上家系经权利人授权的特许经销商。此外，如果侵权产品的价格未明显低于正品，且即使被告收到产品进行审查也难以发现侵权的，则被告未履行审查义务与原告受损之间缺乏因果关系，被告无需承担赔偿损失的法律责任。
15.权利人在同一时期分别起诉多个销售者侵害其商标权，并列生产者为共同被告，这些案件涉及的权利商标相同，侵权形态相同，但是侵权产品在外包装颜色、排版、重量规格等方面存在微小差异，则各案中的生产者侵权事实是否相同？
答：在判断侵权事实是否相同时，不宜机械对比各案中不同侵权产品外观差异的大小，主要应当考虑的是如何在多起系列案件中合理认定生产者的赔偿数额。如果前案中判决生产者赔偿的数额已经能够较为充分地弥补权利人整体损失的，可以认为前案判决考量的生产者侵权规模已经涵盖了后案中的产品；反之，可以认为后案中的产品未纳入前案审理范围；如果多起系列案是同时判决的，应在大致确定权利人受损总额的前提下，在不同案件中由生产者进行分摊赔偿。此外需要注意的是，在处理此类系列案件时，要尽可能细化明确判赔的期间、地域、产品范围；各地法院要及时沟通信息，遵循总量控制的赔偿原则，在充分保障权利人合法利益的同时，引导其理性维权。
16.国家知识产权局商标局认为异议商标与在先注册商标构成近似因而不予核准注册，在商标侵权诉讼中，法院能否认定两者不近似，侵权不成立？
答：对于商标近似与否的问题，在商标确权程序与侵权诉讼中，审查员与法官的评判重点和角度不同，当事人提交的证据可能不同，并且该问题本身就往往因评判主体的不同理解出现不同结论，因此，对于国家工商总局商标局的观点，法院固然应予尊重，也可以作为认定近似与否时的参考，但是不应放弃司法机关依法独立审查判断法律问题的职责，如果法院经审查认为确实不构成近似的，可以作出不同于行政机关审查认定意见的判决。
17.当事人之间存在竞争关系是不是不正当竞争行为的构成要件？
答：最高人民法院陶凯元副院长在第四次全国法院知识产权审判工作会议上的讲话中明确提出，要根据修订后的《反不正当竞争法》关于公共利益、经营者利益和消费者利益一体保护的精神，正确认识竞争关系的法律定位，竞争关系并非认定不正当竞争或者提起不正当竞争之诉的条件。需要注意的是，虽然认定不正当竞争不以当事人之间存在竞争关系为前提，但不正当竞争行为应当是有损市场竞争秩序的行为。例如，在编入《知识产权案件年度报告（2013）》的（2013）民申字第1238号案件中，最高人民法院认为，原告所谓的“工作岗位竞争”并不属于《反不正当竞争法》规范的“市场竞争”，故仅在单位内部为当事人带来工作岗位竞争优势的信息不属于商业秘密。
18.淘宝卖家未经许可定制美的、格力等企业工装的行为是否属于《反不正当竞争法》第六条第二项规定的擅自使用他人企业名称的行为？该行为是否会产生“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”的法律后果？
答：《反不正当竞争法》第六条规制的是仿冒他人商业标识的行为，此类行为的后果是导致消费者混淆误认，既包括商品、商品来源的混淆误认，也包括关联关系的混淆误认。在淘宝卖家定制他人企业工装的案件中，消费者在购买时有可能认为淘宝卖家与美的、格力等企业之间存在特定联系，即卖家将企业名称印制于服装的行为已为相关企业所许可，因此可以认定此类行为造成了混淆后果。同时，该行为也使被告不当获取了竞争优势，损害了其他经营者的利益和公平竞争的市场秩序，构成擅自使用他人企业名称的行为。
19.被告在销售正品服装的店铺门头不当使用原告注册于服装类别的商标的行为，构成商标侵权行为还是不正当竞争行为？
答：由于被告销售的商品系正品，不存在对商品来源的混淆误认问题，因此不构成对原告注册于服装类别的商标的侵害。但是被告在门头不当使用原告注册商标的行为，容易使人误认为被告作为服装销售者与原告存在特许经营等关联关系，进而违法获取竞争优势，扰乱市场秩序，故应认定构成《反不正当竞争法》第六条第四项规定的不正当竞争行为。
【专利权】
20.某专利具有两个并列的独立权利要求，权利人仅主张权2插座不主张权1插头，但为了实现插座插头的配合，权2插座又描述了权1插头的部分技术特征，此时应如何对权2中涉及插头插座适配部分的内容进行比对？
答：权2中与插头相关的技术特征属于使用环境特征。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第九条的规定：“被诉侵权技术方案不能适用于权利要求中使用环境特征所限定的使用环境的，人民法院应当认定被诉侵权技术方案未落入专利权的保护范围。”此外，在编入《知识产权案件年度报告（2013）》的（2012）民提字第1号案件中，最高人民法院认为，使用环境特征对于权利要求保护范围的限定程度一般情况下应该理解为要求被保护的主题对象可以用于该使用环境即可，而不是必须用于该使用环境，但是本领域普通技术人员在阅读专利权利要求书、说明书以及专利审查档案后可以明确而合理地得知被保护对象必须用于该使用环境的除外。据此，已经写入权利要求的使用环境特征属于必要技术特征，对于权利要求的保护范围具有限定作用，但限定程度需要根据个案情况具体确定。在题设条件中，虽然被诉侵权产品系插座，但法院应当审查该插座能否与权2限定的插头相适配，如果可以适配，一般应认定落入权2保护范围。而在前述但书的除外情形中，法院则应审查该插座是否只能与权2限定的插头适配。
21. 上传于微信朋友圈的图片是否构成专利法意义上的公开
答：应当区分个案具体情形加以认定，根据案件事实及相关证据判断涉案朋友圈的内容是否“为公众所知”，即是否处于公众容易获得的状态。朋友圈主要系用于好友间信息交流的社交平台，具有一定的私密性，并且从技术上来说，用户可以随时改变朋友圈的可见范围和时间且不留痕迹，因此一般而言，在朋友圈发布信息尚不足以不构成专利法意义上的公开。但是，随着朋友圈功能用途的不断扩展，有些朋友圈已成为展示和销售产品的重要途径。如果在案证据能够证明所涉朋友圈系用于产品营销，拒绝他人添加好友和限定公开范围的可能性很低的，可以认定相关信息已构成专利法意义上的公开。
【特许经营合同】
22. 符合哪些特征的合同属于特许经营合同？
答：《商业特许经营管理条例》第三条第一款规定：“本条例所称商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”特许经营合同最主要特征在于：特许人将其拥有以知识产权为核心的经营资源许可给被特许人，并支持、监督其在统一的经营模式开展经营。如果合同仅约定知识产权的使用许可，则构成知识产权使用许可合同；如果合同仅涉及产品销售关系，未约定知识产权的许可和统一的经营模式，则构成买卖合同。
23. 特许经营合同中约定的履约保证金和违约金能够同时适用？
答：由于履约保证金与违约金一样均具有弥补违约损失之功能，因此可参照适用《合同法》第一百一十六条关于违约金与定金择一适用的规定，即当事人既约定履约保证金，又约定违约金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者没收履约保证金。
【刑事问题】
24.如何认定“假冒两种以上注册商标”？
答：实践中经常出现被告人在同一商品上假冒两个以上注册号不同的注册商标，但该两个注册商标的权利人、核定使用商品均相同的情形。相关司法解释对假冒两种以上注册商标行为较假冒单一商标行为规定更低的入罪或量刑数额标准，主要系从侵权范围所致的社会危害考虑。被侵权的注册号不同的数个商标权利人同一且使用在同一商品上，与典型的单一商标被侵犯在实际危害性上并无多大差异。对注册号虽然不同，但权利人同一且同时使用在同一商品上的数个假冒注册商标，由于假冒行为均指向同一个特定的商品来源，故不宜认定为假冒两种以上注册商标。
25.如何认定假冒注册商标罪的犯罪未遂？
答：若公安机关查扣的侵权产品部分系半成品但已加贴侵权标识，或部分系成品但未加贴侵权标识，对该部分产品是认定既遂还是未遂，司法实践中争议较大。既未遂认定一般以行为是否齐备该罪构成要件为标准。假冒注册商标罪在客观方面的要件为未经许可将假冒的注册商标使用于同一种商品上，在半成品上加贴侵权标识或成品上尚未加贴侵权标识，一般认为未齐备该罪客观方面的构成要件，宜认定为未遂。
26.侵犯知识产权犯罪中存在数量、非法经营数额、违法所得数额等多个不同量刑情节的，是否应同时予以查明？
答：原则上应同时予以查明。对同一犯罪事实，因规定了数个不同的量刑情节，可能分别适用不同的量刑档次。根据刑法原理，存在多个量刑情节的，应择一重处。如果仅查清某一量刑情节，并不能准确定罪量刑。
27.侵犯知识产权犯罪中如何适用罚金？
答：根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定，对于侵犯知识产权犯罪的，罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。实践中，存在大量仅查明犯罪数量，而未查明违法所得或非法经营数额的案件，导致适用罚金刑确定罚金数额时依据不足，无法从经济上剥夺犯罪分子的再犯罪能力和条件。因此，在以数量确定量刑幅度的侵犯知识产权犯罪中，原则上应同时查明违法所得或非法经营数额，以减少罚金适用的随意性。