微信朋友圈发布信息构成专利法意义上的公开
王延军
摘 要 微信作为一款社交软件已被社会公众广泛应用于生活，工作，产品或服务的宣传、推广、销售等众多社交领域，影响着社会公众学习、生活、工作的方方面面，随之衍生出来的一系列法律问题需要我们法律职业共同体去深入研究，笔者作为一名知识产权专业律师也一直在以知识产权为视角，根据目前中国的专利法、商标法、著作权法、反不正当竞争法等知识产权法律规定，探究现实中微信朋友圈发布的信息作为一种其他形式公开的电子证据去分析有关事实问题和法律问题给我们带来的困惑，本文将从微信朋友圈性质、微信朋友圈技术措施和朋友圈朋友人数限制问题能否阻却公众对微信和微信朋友圈统一认识等方面分析，肯定微信朋友圈发布信息构成专利法意义上公开的观点，正视微信朋友圈信息的公开对知识产权法带来的积极影响。
关键词：微信 朋友圈 公众 公开 现有技术 现有设计
作者简介：王延军，浙江双实律师事务所网络与知识产权律师、IPMS审核员、金华市科技情报学会会员
随着智能手机全方位的普及应用，腾讯公司开发的“微信”免费社交软件这一新事物应势而生。现在微信已是具备好友间聊天、公众号、朋友圈展示、微信支付、微信钱包、游戏、小程序、功能设置等诸多功能的软件，上微信看朋友圈已经成为人们日常生活、工作的一部分，每个人都有朋友圈，每个人都有一个展示自己的舞台，微信实际上已经成为一个社会公众网络自媒体发布平台的集合体。自2011年微信诞生后，社会普通民众肯定其带来的社交上便利，但法律界却对微信有别于其他电子证据，就微信证据如何采纳的问题一直争论未停，知识产权界也因微信朋友圈信息的发布让原本已有共识的“公开”而产生法律认识和理解上的分歧，微信证据也如同当年的QQ聊天、QQ空间等电子证据的命运一样坎坷。
一、专利法上对现有技术、现有设计的法律规定和法律界定
专利法第二十二条规定“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术”，专利法第二十三条规定“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计”。专利法的这两个条款就是专利法对现有技术和现有设计法律规定的全部，但也正是因“为公众所知”没有明确法律界定而致司法实践中和法律理论界众说纷纭。
国家知识产权局就专利法律实务操作制定的《专利审查指南》（2010）第二部分第三章2.1现有技术 规定：“根据专利法第二十二条第五款的规定，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。现有技术包括在申请日 (有优先权的，指优先权日) 以前在国内外出版物上公开发表、 在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。”，“现有技术应当是在申请日以前公众能够得知的技术内容。 换句话说，现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。”，“应当注意，处于保密状态的技术内容不属于现有技术。所谓保密状态，不仅包括受保密规定或协议约束的情形，还包括 社会观念或者商业习惯上被认为应当承担保密义务的情形，即默契保密的情形。”，“然而，如果负有保密义务的人违反规定、协议或者默契泄露秘密，导致技术内容公开，使公众能够得知这些技术，这些技术也就构成了现有技术的一部分。”；2.1.2公开方式 “现有技术公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种，均无地域限制。”。《专利审查指南》对技术内容性质、披露实质性技术内容的人以及获取实质性技术内容的途径进行了明确界定，但是因微信软件诞生之初定位为一款提供即时通讯服务的社交软件，并且赋予了微信软件具有通过设置朋友圈朋友访问权限、朋友圈交友方式及朋友圈人数上限制的功能，而《专利审查指南》并未对获取到实质性技术内容的“公众”作任何限定，使得知识产权界对“公众”的理解出现了不同的法律认识。
二、微信朋友圈发布信息是否构成专利法意义上的“公开”存在的不同法律认识
目前，将微信朋友圈发布信息认为不属于专利法意义上的公开是司法实践中的主流观点，而法律理论界则认为就目前的互联网技术已具备条件将微信朋友圈信息进行无限扩散，通过微信朋友圈发布信息构成专利法意义上的公开。国家知识产权局专利复审委员会从微信诞生之初就具备的技术功能角度认为，微信朋友圈是用户分享和关注朋友们生活点滴的空间，并不是用户进行网络公开营销活动的平台，其交流范围仅限于微信好友之间，只有双方相互认证通过互为好友后方能看到对方发布的信息，而且微信好友设有数量上限，从朋友圈的属性和好友人数的限制两方面，可以认定朋友圈本质上是一个限于特定人群之间的私密性质的社交平台，用户在朋友圈发布的信息的公开范围仅限于微信好友，并非任何不特定人，因此微信朋友圈公开的内容不属于专利法意义上的公开。笔者查阅了与国家知识产权局专利复审委员会持相同观点的广东省高级人民法院，该院于2016年10月12日就“开平市水口镇欧墨洁具门市部、钟云林与蒋艳侵害外观设计专利权纠纷一案”作出的（2016）粤民终802号判决书显示，作为被上诉人欧墨门市部、钟云林递交的（2016）粤江江海字第2550号公证书显示的2014年10月11日微信名为“董哥”的人，在其朋友圈内展示的与被诉侵权产品相同或者相近似的面盆龙头，证明被诉侵权产品在本案专利申请日前已公开，广东高院从微信诞生之初及微信朋友圈的功能和特点出发，认为微信朋友圈发布内容仅微信用户的好友可见和微信朋友圈可以进行权限设置的技术手段，而认定微信朋友圈信息公开不构成专利法意义上的公开。在生效无效宣告决定书和司法判决对同一事实问题有明确认定的背景下，笔者毅然接受“原告罗奎起诉被告永康市兴宇五金制造厂、浙江司贝宁工贸有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案（一审案号：杭州市中级人民法院（2017）浙01民初1796号，二审案号：（2018）浙民终552号）“被告的委托，收集了微信朋友圈发布信息的证据进行了现有设计抗辩，一审杭州市中级人民法院采纳了笔者关于微信朋友圈内的朋友不负有保密义务，朋友圈内容存在不特定公众所知可能的观点，二审浙江省高级人民法院采纳了笔者关于对微信这一新事物用发展的眼光结合案件具体情况分析，以目前微信作为产品营销平台销售产品，不能用技术层面否定微信朋友圈信息公开所带来的信息传播和市场价值的观点论述，浙江两级法院都肯定了微信朋友圈信息的公开构成专利法意义上的公开，本案也是迄今为止笔者所了解到的高院一级的法院对微信朋友圈信息公开作出的最为直接的最新的观点，结合了以往司法实践和法律理论界两种观点而形成的第三种观点。
三、微信朋友圈发布信息的公开对专利法上“现有技术和现有设计”认定的现实考量
笔者认为，虽然目前专利法对“为公众所知”中的“公众”未有明确界定，但是从《专利法》的立法宗旨和《专利审查指南》的规定中，完全可以认定微信朋友圈发布信息的公开构成专利法意义上的“公开”。
《专利法》第一条规定的“为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。”这一立法宗旨，可知国家对专利的立法除了保护专利权人的合法权益这一私权外，还从国家和政府层面上考量通过对专利立法，鼓励民众搞创新，规范民众的创新行为，将创新成果转化应用，推动技术进步和经济发展，提高国家整体科技竞争力。微信朋友圈发布信息的公开，现实中为他人提供了获知已知技术或者已知设计的可能性，使得他人可以在已知技术或者已知设计的基础上更进一步开展技术创新，搞发明创造，提高创新能力，当然从专利法的法律规定上理解“已知“是以申请日（有优先权的，指优先权日）为时间节点。如果在申请日（有优先权的，指优先权日）之后，他人以已有技术或者已有设计不搞技术或者设计的创新而直接申请专利，虽然目前因受限于专利法上对专利审查内容和条件的限制可以获得专利证书，但是从其本质上讲并不属于对技术或者设计的创新，这样的技术或设计被社会公众普遍应用，并不能因此而激发社会公众搞发明创造的热情，促进科技进步，相反未申请专利前的技术或设计通过微信朋友圈发布的信息被社会公众一传十十传百的无限扩散，使现实存在的技术或者设计被广泛的普及应用，甚至已形成产品或者技术的同质化竞争，再对这样的产品、技术或设计给予专利法保护，赋予专利权人以专利权垄断市场的权利，专利权人个人所谓的合法权益会得到保护，但是长远来看对市场经济竞争的价值体现和国家整体科技水平的提升弊大于利，也偏离了专利法作为调整专利权利人利益和社会公众利益平衡，鼓励创新，提升国家整体科技水平的立法宗旨。我们的立法者和司法者正是考虑专利法的立法宗旨，不搞一刀切，在已确立的专利先申请制度为主体的框架下，衍生出专利权权利用尽、先用权实施、为科研目的使用、临时过境、为行政审批目的实施专利药品或者专利医疗器械豁免、捐献原则、禁止反悔原则、专利技术功能性限定等法律规定来划定专利权带来市场垄断的边界，告诫专利权人不要只站在以往技术创新而产生发明创造的功劳簿上沾沾自喜，社会公众的技术研发、应用和再创新随时可能淘汰专利权人的专利技术发明创造，促使专利权人不断地进行技术创新和搞发明创造，实现专利权人合法权益保护和社会公众对技术应用的动态平衡，鼓励社会公众开展技术创新，符合专利法的立法宗旨。
《专利审查指南》第二部分第三章 2.1现有技术 中规定了，“处于保密状态的技术内容不属于现有技术。所谓保密状态，不仅包括受保密规定或协议约束的情形，还包括社会观念或者商业习惯上被认为应当承担保密义务的情形，即默契保密的情形。”，2.1.2.3 以 其 他 方 式 公 开 规定了，“为公众所知的其他方式，主要是指口头公开等。例如，口头交谈、报告、讨论会发言、广播、电视、电影等能够使公众 得知技术内容的方式。口头交谈、报告、讨论会发言以其发生 之日为公开日。公众可接收的广播、电视或电影的报道，以其播放日为公开日。”。现实当中任何技术方案或者设计的公开，都不可能已经被国内外社会公众实际知悉，专利法中规定的现有技术或者现有设计应当是指该技术或者设计在专利申请日前已经处于能够为公众获得的状态，具有被获知的可能性，因此也就涉及到了“公众”一词在专利法的理解。
“公众”在《现代汉语词典》的解释为“指社会上大多数的人；大众”，在百度百科中对“公众”定义为“公众是指与公共关系主体——社会组织发生相互联系、作用，其成员面临共同问题、共同利益和共同要求的社会群体。而单对于营销领域而言，公众指对企业完成其营销目标的能力有着实际或潜在利益关系和影响力的群体或个人，主要包括金融公众、媒介公众、政府公众、社团公众、社区公众和内部公众。公众对企业的态度会对企业的营销活动产生巨大的影响。”，都是相对于某一个体而言的一个群体，对“公众”并无数量上的限制或界定。《专利审查指南》2.1.2.3 以其他方式公开列举的口头交谈、报告、讨论会发言等方式，并非是全社会所有人都能参与口头交谈、报告、讨论会发言，但是表明了没有参加头口交谈、报告、讨论会发言的其他人可以通过不负有保密义务的头口交谈、报告、讨论会发言等社交场合或社交途径获取到技术内容。专利复审委员会也曾经在1988年作出的第2号无效决定书中，首次在有关“为公众所知”概念的解释中引入了“非特定人”的术语，在该决定书中明确了“公众“的含义不是数量意义上的人群，而是不受特定条件限制的人群，进一步的在专利复审委员会于2000年12月20日作出的第2394号无效宣告请求书中，将具有明示或者默示保密义务者界定为属于公众中的特定人。
笔者认为，微信朋友圈朋友人数限制和可技术无痕屏蔽功能不能阻却大众对微信和微信朋友圈“为国内外公众所知”的统一认识。首先，要正确认识微信朋友圈平台本身与微信平台开发运营者将朋友圈设置权赋予微信用户个人之间的关系。微信朋友圈并不是一种具有高度私密性的社交媒体，相反具有较强的开放性，朋友圈中的“朋友”对微信信息发布者并不具有法定或者约定的保密义务，微信用户个人对于发布在朋友圈的内容在技术层面上确实存在“仅好友可见”、“所有人可见”等情形，甚至对于好友也可以设置为不可见，但这也仅是微信用户个人所具有的对个人朋友圈自行设置的权限，并不是微信平台开发运营者对整个微信用户依据亲疏关系进行的权限设定，事实上作为微信平台开发运营者的腾讯公司不能也不会根据其公司喜好对微信用户远近亲疏关系做区分排列，将其旗下产品、服务信息设置为哪些微信用户是公司好友可见，哪些微信用户不是公司好友不可见，当然不能将微信平台开发运营者依法依规对微信用户朋友圈发布信息的监管责任和义务与之混为一谈；其次，微信用户可以根据个人喜好将其朋友圈权限设置为公开、私密（仅自己可见）、部分可见、不给谁看的情形，如果将朋友圈发布的信息设置为私密（仅自己可见）则朋友圈发布的信息对微信信息发布者个人而言仅具有信息记录功能，不产生信息传播的社会价值，仅对部分好友可见，该部分好友对微信用户的朋友圈内容不负有保密义务，而是可以提供给他人查看，或进行下载、转发或者用于其他公开用途，对于尚未成为特定微信用户好友的其他人而言，也存在将其添加为好友而可获知其朋友圈内容的可能性；甚至有部分微信用户可能会允许任何人将其添加为好友，使得其朋友圈内容实际上处于对任何微信用户开放的状态，朋友圈发布后的信息是否传播只是在微信信息用户发布者在上传时私密与非私密的选择，而电子证据又容易被灭失或隐藏，换言之他人如果举证证明微信朋友圈信息已被获取，说明该微信朋友圈信息已向朋友圈朋友公开，产生了信息传播的社会价值，微信朋友圈公开的信息能够证明在专利权人专利申请日前事实上已经公开全部技术方案或者全部设计特征，就构成现有技术或者现有设计。当然，对于微信朋友圈发布信息这一新的公开途径或者公开方式，能否被公众接受，能否被法律认可总有一个过程，但是可以肯定法律认识总是在不断被否定和质疑中而深入和进步的。也是基于此，笔者在罗奎起诉永康市兴宇五金制造厂、浙江司贝宁工贸有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案（二审案号：（2018）浙民终552号）中提出，可以结合微信朋友圈信息发布者发布信息的内容和主观意图，提取微信朋友圈信息时间点与发布微信朋友圈信息显示时间点而形成的时间段等因素，慎重考量微信朋友圈信息公开是否构成专利法意义上的“公开”，浙江省高级人民法院的（2018）浙民终552号判决书论述中以应当坚持发展的眼光并结合具体案情做具体分析，认可了笔者提出的观点。
四、微信朋友圈发布信息被认定为专利法意义上的“公开”对商标法、著作权法、反不正当竞争法带来的现实影响
商标法第四十九条第二款关于注册商标成为通用名称或撤销三年不使用的规定，“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。”；商标法第五十九条第三款关于未注册商标先用权的规定，“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识；商标法第六十四条第一款关于商标权人对注册商标三年不使用在维权中产生的法律后果的规定，“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”。
著作权法第十条规定，“著作权包括下列人身权和财产权：（一）发表权，即决定作品是否公之于众的权利”；著作权法第十一条规定，“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”；著作权法实施条例第二十条规定“第二十条 著作权法所称已经发表的作品，是指著作权人自行或者许可他人公之于众的作品。”
反不正当竞争法第九条规定，“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”
笔者罗列的上述主要知识产权部门法规定，由于实际所要调整的法律关系不同，在法律规定的文字表述上会有所不同，但是对于某一事实问题的认识并不会因法律规定不同而产生多种不同的解释，都是一脉相承的。因此，微信朋友圈发布信息被认定为专利法意义上的“公开”，不止对专利法规定的现有技术和现有技术抗辩的举证产生影响，同样对商标法中的商标权人和未注册商标先用权人的使用行为为商标撤销、商标侵权及先用权抗辩的举证，对著作权法中的作品署名确定作品权属、作品公之于众的发表进而对著作权侵权判定的举证，对反不正当竞争法中的商业秘密认定和违约披露的举证都将带来积极的推动作用。
五、积极的期待
虽然目前对微信朋友圈信息的公开在法律认识上存在众多不同的观点，但是随着我国互联网应用技术的不断发展和法律认识水平的提升，微信朋友圈信息的公开构成专利法意义上的公开的观点必将为广大社会公众所接受，形成社会共识，甚至形成统一的法律规定认识。
参考书目：
1、《专利复审委员会案例诠释——现有技术与新颖性》 国家知识产权局专利复审委员会编著 知识产权出版社2004年11月第1版 第6-14页
2、《专利审查指南》（2010） 国家知识产权局编著 知识产权出版社2010年1月第1版 第153-155页
参考案例：
1、第（2016）粤民终802号民事判决书 2016年10月12日 广东省高级人民法院作出
2、第（2017）浙01民初1796号民事判决书 2018年5月21日 杭州市中级人民法院作出
3、第（2018）浙民终552号民事判决书 2018年10月8日 浙江省高级人民法院作出
4、第6W110510号无效宣告请求审查决定书 2018年7月12日 国家知识产权局专利复审委作出
其中参考案例2、3、4为笔者代理的专利侵权纠纷和请求专利无效宣告案件。