浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终2134号
上诉人（原审被告）：佛山市粘力达粘合剂有限公司，住所地广东省佛山市南海区大沥镇盐步横江江心北村土名“江心窝窝东三角符”自编1号三楼02厂房。
法定代表人：乐井亮。
委托诉讼代理人：范锦清，广东红棉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周梅，女，1984年7月31日出生，侗族，经商，住湖南省通道侗族自治县。
委托诉讼代理人：王延军，浙江容海律师事务所律师。
原审被告：义乌市宝达粘合剂商行，经营地址浙江省义乌市江东街道梅湖新村16幢6号。
经营者：于运兴，男，1987年4月26日出生，汉族，住址湖南省宁远县。
委托诉讼代理人：范锦清，广东红棉律师事务所律师。
上诉人佛山市粘力达粘合剂有限公司（以下简称粘力达公司）为与被上诉人周梅、原审被告义乌市宝达粘合剂商行（以下简称宝达商行）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初5891号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
上诉人粘力达公司的上诉请求：1.撤销原判，发回重审；2.判令上诉人不承担本案侵权及赔偿责任；3.判令由被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：一、原审法院违反法定程序，本案应发回重审。原审法院在周梅变更诉讼请求后，没有重新指定举证期限，也没有询问上诉人是否同意放弃举证期限，甚至没有通知上诉人诉讼请求变更的情况下径行判决，程序违法，严重损害了上诉人的合法权益。二、原审法院判决上诉人承担经济损失30万元没有事实和法律依据。上诉人生产涉案产品的过程中，出胶器是向他人采购而来，并非由上诉人自行制造，不能认定上诉人具有生产涉案侵权产品的行为。上诉人在产品的使用过程中没有按照涉案专利所描述的技术进行操作，经销商及使用者不知道也不可能知道涉案侵权产品的技术或者该技术带来的成果。上诉人并没有拔出出胶器，对出胶器内部的结构不清楚，无法知道该产品侵犯他人专利权。三、上诉人已经针对涉案专利提起无效宣告申请，被控侵权产品不构成侵权。
被上诉人周梅答辩称：原审法院一审中已经向上诉人提交了所有诉讼材料，上诉人也已经签收，原审程序并不违法。本案判决是涉及12个案件的诉讼，法院参考案件数量及侵权的行为作出判决合理合法。5W110653号无效决定书已明确涉案专利有效，本案不应中止审理。
周梅向一审法院起诉请求：1.粘力达公司立即停止生产、销售，宝达商行立即停止销售，侵害周梅所享有的ＺＬ20122067××××.0，名称为“一种新型胶体出口装置”实用新型专利权的产品的行为；2.判令粘力达公司、宝达公司共同赔偿经济损失（含合理费用）50万元。
一审法院认定事实：周梅于2012年12月10日向国家知识产权局申请名称为“一种新型胶体出口装置”的实用新型专利，并于2013年6月5日获得公告授权，专利号为ＺＬ20122067××××.0；该专利至今有效。周梅在庭审中确认其要求保护的该专利实用新型专利的权利要求1：一种新型胶体出口装置，包括胶瓶（1），胶瓶（1）上端有瓶口（2），瓶口（2）中心有出口（3）；其特征在于，还包括出胶器（4），出胶器（4）中部是柱形体（6），出胶器（4）两端分别有粗孔出胶管（7）和细孔出胶管（8），粗孔出胶管（7）和细孔出胶管（8）的孔相互连通柱形体（6）插接于出口（3）中。2016年10月31日，国家知识产权局对无效宣告请求人宝达商行就该专利所提出的无效宣告请求进行了审查，决定维持专利有效。2015年12月20日，周梅的委托代理人王延军向金华市公信公证处提出证据保全申请，其在阿里巴巴网站宝达商行开设的网店内购买了名称为：“优质diy必备B7000胶水110ml贴钻胶水粘稠水钻越强粘力胶水B7000”的胶水2支，支付了20元。2015年12月29日，公信公证处收到了所购物品，2016年1月6日，王延军在公信公证处通过电脑上网确认收到了上述所购物品，公信公证处将该2支胶水和发货单进行了封存。本次公证公证费1200元。宝达商行成立于2015年4月17日，其经营范围为：加工、销售：饰品配件（不含电镀）。粘力达公司成立于2013年4月3日，经营范围为：加工、销售：粘全剂，胶粘制品，胶粘剂等，其法定代表人为乐井亮。2015年4月21日，乐井亮申请注册了第13972701号“ZHANLIDA”商标，该商标的专用期限为2015年4月21日至2025年4月20日。被诉侵权产品为胶水一支，其有胶瓶、出胶器和瓶盖三部分组成，胶瓶上端有瓶口，瓶口中心有出口；出胶器插接于瓶口中心，出胶器中部是柱形体，出胶器两端分别有粗孔出胶管和细孔出胶管，粗孔出胶管和细孔出胶管的孔相互连通柱形体。涉案的被诉侵权产品来源于粘力达公司，该产品上还标注有“ZHANLIDA”商标。2016年7月5日，粘力达公司出具授权委托书一份，称于运兴为其员工，授权于运兴在其与周梅等人案件中辩认证物是否属于其生产并销售，理由为：于运兴是我公司于义乌办事处的工作人员熟识我公司的产品，有辩认产品的能力及向法院递交我公司的确认函。同日，粘力达公司出具产品生产、销售确认函一份，载明：“周梅诉义乌市宝达粘合剂商行实用新型专利权纠纷一案（2016）浙0782民初5891号案件中，公证购买的产品是佛山市粘力达粘合剂有限公司生产并销售给义乌市宝达粘合剂商行的，双方之间的交易没有签订合同及开具发票，属于传统的现金提货形式。”另，周梅起诉包括本案在内的12起案件中，粘力达公司确认，该12起案件中的被诉侵权产品均系其生产、销售。原审认为：周梅依法享有专利号ＺＬ20122067××××.00名称为“一种新型胶体出口装置”的实用新型专利权。该专利权合法有效，应受法律保护。实用新型的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。经比对，被诉侵权产品具有涉案专利权利要求1的全部技术特征，落入该权利要求的保护范围。未经权利人许可，粘力达公司生产、销售，宝达商行销售，落入涉案专利权保护范围的产品，构成侵权，侵权人应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。周梅要求宝达商行立即停止侵权并赔偿损失的诉讼请求，合理合法，予以支持。关于赔偿责任，本案系实用新型专利权纠纷，宝达商行的经营者于运兴虽然对于被诉侵权产品是否系粘力达公司生产具有辩识能力，但周梅并未举证证明于运兴对于涉案专利侵权系明知且与粘力达公司之间对侵权行为有意思联络的表示，因此不能认定两者构成共同侵权。宝达商行已经提供了被诉侵权产品合法来源的依据，且其并不知道所销售的产品是未经专利权人许可而制造并售出的，因此其可以不承担赔偿责任。关于粘力达公司应承担的赔偿责任，因未提供其因侵权所受到的损失或粘力达公司因侵权所获得的利益的确切依据，综合考虑本案专利权的类别、粘力达公司侵权的性质和情节、为制止侵权支出的合理费用等因素酌定赔偿数额。主要考虑到：涉案专利为实用新型专利，粘力达公司的侵权行为为生产、销售，粘力达公司销售范围较广，为制止侵权行为支出的合理费用等因素，确定赔偿额为30万元（含合理开支）。宝达商行、粘力达公司经传票传唤，无正当理由未到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、宝达商行（经营者：于运兴）立即停止销售侵害周梅享有的专利号ＺＬ20122067××××.00名称为“一种新型胶体出口装置”的实用新型专利权的产品的行为；二、粘力达公司立即停止生产、销售侵害周梅享有的专利号ＺＬ20122067××××.00名称为“一种新型胶体出口装置”的实用新型专利权的产品的行为；三、粘力达公司于判决生效后十日内赔偿周梅经济损失30万元（含合理开支）；四、驳回周梅的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由周梅负担1760元，宝达商行、粘力达公司共同负担7040元。
二审中，上诉人粘力达公司提交无效受理通知书一份，证明涉案专利正处于无效程序中。被上诉人、原审被告对该证据无异议，本院予以确认，该证据能证明上诉人粘力达公司针对涉案专利提出无效宣告申请。
被上诉人周梅、原审被告宝达商行未向本院提交证据。
本院经审理认定的事实和一审法院认定的事实基本一致。
根据二审各方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点在于：一、原审程序是否适当；二、被控侵权产品是否落入涉案专利保护范围；三、原审确定的赔偿数额是否合理。关于第一个争议焦点。经查，周梅提出追加粘力达公司为被告并变更诉讼请求后，原审法院向粘力达公司邮寄送达了追加被告通知书、起诉状副本、变更诉讼请求申请书等诉讼材料，并重新指定了举证期限，原审程序合法，上诉人粘力达公司就此所提上诉与事实不符，本院不予支持。关于争议焦点二。被控侵权产品出胶器也可以拔出，且经庭审比对，被控侵权产品具有涉案专利权利要求1的全部技术特征，涉案专利落入权利要求的保护范围。上诉人所提被控侵权产品不能拔出不构成侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点三。首先，粘力达公司上诉称出胶器系向他人采购而非自己生产，但并没有相应证据予以证明，原审根据其提交的产品生产、销售确认函认定其存在生产行为并无不当。其次，原审在没有证据证明权利人因侵权所受损失或侵权人因侵权所获利益的情况下适用法定赔偿，综合考虑本案专利权类别、粘力达公司的侵权性质和情节、权利人为制止侵权行为所支出的合理费用等因素确定30万元的赔偿数额，较为合理，并无不当。上诉人粘力达公司所提原审确定的赔偿数额过高的上诉理由依据不足，本院不予支持。综上，上诉人粘力达公司所提的上诉理由均不能成立，原判事实认定清楚，审判程序适当，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人佛山市粘力达粘合剂有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 强
审 判 员 周巧慧
审 判 员 赵 娟
二〇一七年六月二十六日
代书记员 厉凯静
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