简评2015年4月1日关于就《中华人民共和国专利法修改草案(征求意见稿)》第七十一条
作者：浙江容海律师事务所 王延军律师
草案第七十一条：
网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其提供的网络服务侵犯专利权，但未及时采取删除、屏蔽、断开侵权产品链接等必要措施予以制止的，应当与该网络用户承担连带责任。
专利权人或者利害关系人有证据证明网络用户利用网络服务侵犯其专利权的，可以通知网络服务提供者采取前款所述必要措施予以制止。网络服务提供者接到合格有效的通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
专利行政部门认定网络用户利用网络服务侵犯专利权的，应当通知网络服务提供者采取必要措施予以制止，网络服务提供者未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
评 述：
看到这条规定，让我想到了避风港原则和红旗原则，红旗原则作为避风港原则的例外，本条是专利法的修改条款，是将著作权上的避风港原则引入专利法立法，所以对红旗原则不再详述。
避风港原则是指在发生著作权侵权案件时，当网络服务提供商只提供空间服务，并不制作网页内容，如果网络服务商被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。如果侵权内容既不在网络服服务商的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则网络服务商不承担侵权责任。避风港原则首先是由美国提出，2000年我国最高院在审理计算机网络著作权纠纷案件司法解释中首次引入，随后的2006年《信息网络传播保护条例》中进一步完善，在审理网络著作权案件中得以很好的运用。
国内电子商务发达，传统的知识产权问题在电子商务中遇到了不小的挑战，如何规范电子商务平台的知识产权保护是立法者一直在思考的问题，本条引入避风港原则处理电子商务平台上的专利侵权和专利保护问题，可以说是制度上的创新，但是在立法上并不完善。
笔者受理过较多的阿里巴巴和淘宝知识产权侵权投诉案件，时常关注他们投诉平台的知识产权侵权投诉规则，淘宝的知识产权侵权投诉规则在不断的完善，从最初的只看专利证书到现在要求专利权人提供评价报告这是一大进步，阿里巴巴和淘宝网作为网络服务提供者成功的处理了无数的网络平台上的知识产权侵权投诉案件，给知识产权权利人挽回了数以万计的损失。本条规定明确了电子商务平台保护专利权的监管责任，但是没有从法律层面平衡专利权人网络用户和其他网络用户在电子商务平台中的权利抗辩和正常交易利益。比如淘宝网，他作为一个电子商务平台，可以直接判定其他网络用户是否构成侵权，有权保留或删除涉案产品链接，可见电子商务平台这一判定行为，正是在寻求专利权人利益和社会公众利益的平衡，可本条中只规定了网络服务提供者应当根据法律规定保护专利权人合法专利权，对于平衡社会公众利益上网络服务提供者应当扮演什么样的角色未明确，对于网络服务提供者的专利侵权判定这一行为如何规范也未明确，可能导致的后果是网络服务提供者在处理专利投诉案件中出现两个极端：“宁可错杀三千，不可放走一个”和“滥用判定专利侵权的权利”。笔者在代理被投诉人处理专利权人陈某投诉同样拥有专利权人王某外观设计专利的徐州某公司侵害外观设计专利权投诉一案中，对于这两个极端，深有体会。长此以往，对于专利权的滥用行为能否得到有效规制，社会公众利益能否得到合法保护，深感担忧。
笔者认为，可以在该条中规定，专利权人通过网络服务提供者投诉维权的同时，要求专利权人在法定期间内向法院起诉侵权，否则被投诉人有权向网络服务者要求撤销专利权人的投诉，亦或是，被投诉人提出反通知，并在法定期间内法院提出请求确认不侵权之诉，网络服务提供者应当保障被投诉人在其网络上的合法权益，否则网络服务提供者应当承担连带责任。这既可以敦促专利权人依法维权，也有利于平衡社会公众利益，保障电子商务贸易的顺利进行，促进经济的发展，符合专利法的立法宗旨。