在提交专利申请前在微信朋友圈发布相关技术信息的，当心构成技术公开！
近日，浙江省高级人民法院（下称浙江高院）就罗某起诉永康市兴宇五金制造厂（下称兴宇五金厂）、浙江贝宁工贸有限公司（下称司贝宁公司）外观设计专利侵权上诉案作出二审判决，认定罗某员工在微信朋友圈发布相关设计的图片早于涉案专利的申请日，二被告关于涉案专利技术构成现有设计的主张成立，驳回罗某上诉，维持浙江省杭州市中级人民法院（下称杭州中院）此前作出的一审判决。
长期以来，业界对在微信朋友圈发布的技术信息是否属于专利法意义上的公开信息、能否构成公知信息等意见不一，不同的法院也有不同判决。该案一审、二审均认定在微信朋友圈发布相关产品信息构成专利法意义上的公开，引起业界广泛关注。
门花产品引发诉讼
罗某起诉称，2016年10月12日，其向国家知识产权局提交了名为“门花（精雕压铸吕－7）”的外观设计专利申请，并于2017年1月4日获得授权。在兴宇五金厂、司贝宁公司制造、销售了门花产品（下称被诉侵权产品）后，罗某经比对后认为，被诉侵权产品涉嫌落入涉案专利的权利要求保护范围，涉嫌构成专利侵权。沟通无果后，罗某将二公司起诉至杭州中院，并索赔经济损失10万元等。
对于罗某的指责，兴宇五金厂与司贝宁公司的代理人、浙江双实律师事务所律师王延军辩称，首先，涉案专利不符合专利法规定，不应被授予专利权；其次，被控侵权产品所使用的是现有设计等。
杭州中院结合在案证据，经审理后认为，被诉侵权设计与涉案专利构成近似，不过，二被告提出的现有设计的抗辩成立，驳回罗某的诉讼请求。
罗某不服一审判决，向浙江高院提起上诉。浙江高院经审理后，维持原判。
争议焦点谨慎审理
在该案一审、二审中，原、被告双方最大的争议焦点是罗某员工在微信朋友圈发布涉案专利技术的相关图片是否构成现有设计。
对此，罗某认为，微信朋友圈是具有一定私密性的社交媒体，在微信朋友圈发布的信息内容未达到对不特定公众公开的结果，微信朋友圈的内容也不存在被不特定公众所知的可能性。此外，之前已有法院判决微信朋友圈信息的发布不构成专利法意义上公开。
王延军在接受本报记者采访时则认为，微信朋友圈虽然可以限制朋友圈好友对内容的查看等，但这不能因此否定朋友圈信息可查看和转发的功能，也不可能绝对阻碍人们对微信朋友圈信息的应用情况，相反公众可以通过微信朋友圈获取其可能所需要的信息，达到其所可能要达到的目的，这在客观已经达到了“公众所知”的标准。
对此，杭州中院在一审判决中认为，实践中，任何一项设计都不可能已经被国内外所有公众实际知悉，专利法中规定的现有设计应当是指该设计在提交专利申请日前已经处于能够为公众获得的状态，具有被获知的可能性。该案中，微信用户对于发布在朋友圈的内容在主观目的上也是为了公开与共享，而非隐藏与保密。就微信朋友圈中发布的内容而言，确实存在“仅好友可见”“所有人可见”等情形。但即使微信用户将其朋友圈权限设置为仅对部分好友可见，该部分好友对该微信用户的朋友圈内容并不负有保密义务，而是可以提供给他人査看，或进行下载、转发或用于其他公开用途。对于尚未成为特定微信用户好友的普通社会公众而言，也均存在将其添加为好友进而可获知其朋友圈内容的可能性等。其次，在涉案的朋友圈中，通过发布者的微信昵称以及个性签名可知，该微信用户系通过微信朋友圈推销其产品，朋友圈中所发布的产品已经在售，公众已经可以购买并使用。作为门花的设计，一旦公开销售或使用即已经为不特定公众所知。因此，该用户在微信朋友圈发布的内容可以作为现有设计抗辩的依据。
在此问题上，浙江高院经审理则认为，不能简单一概而论，应当持发展的眼光并结合具体案情作具体分析。随着使用范围和用途的不断扩展，越来越多的人把微信朋友圈当作进行产品营销活动的重要途径，客观上部分微信朋友圈已经兼具了营销的功能，甚至出现了微商群体。在不少行业，不少人已经习惯通过朋友圈去了解市场产品信息并直接销售或者购买产品。而从信息发布者的角度出发，也希望其在朋友圈发布的产品信息能让更多的人知悉，其对要求添加为好友的请求通常也不会拒绝，朋友圈又存在无限扩散的可能。因此，仅仅以朋友圈的属性和权限设定等为由，就认为其只是好友之间的生活信息交流平合，而否定朋友圈在信息传播方面的社会公开性和市场价值，这与实际情况不符。
裁判标准需要统一
事实上，对于微信朋友圈公开的信息能否构成专利法意义上的公开，业界意见不一，在专利权无效宣告请求案或者专利侵权诉讼中，存在不同的认定。
比如，有观点就认为，我国专利法第二十三条所规定的“为公众所知”，应指不特定的公众能够获得并知悉现有设计的状态。微信用户在朋友圈发布的内容，并非对所有网络用户公开，其内容仅该微信用户的好友可见，其他人无法通过关键词在网络平台上进行检索查阅。即使对于微信好友，微信用户也可以通过相关设置，使部分好友或全部好友无法阅读其发布的朋友圈信息。因此，微信朋友圈即使传播速度较快，但仍然有别于博客、微博等对不特定用户公开的产品，具有一定的私密性。因此，在微信朋友发布的技术信息不能作为现有设计的对比文件。
不过，也有不少学者认为，在大多数情况下，在微信朋友圈发布相关技术可以构成专利法意义上的公开。大连理工大学知识产权学院院长陶鑫良在接受本报记者采访时候表示，首先，从信息发布者的主观意图来看，大部分发布者通过微信朋友圈发布信息，是希望让更多的人了解该技术和产品，进而达到推销的目的，他们主观上并不希望禁止他人查看该技术或产品；其次，从客观上来看，虽然微信朋友圈好友人数有一定限制，但并不是保密限制，其微信好友等主体也没有承担保密的义务，发布者发布相关信息后，客观上会造成更大范围的传播，实现了技术的公开。“因此，一般情况下，非特定人是完全有可能积极求取或者被动获取包括相关技术信息等微信信息的。而专利法意义上用于新颖性判折的公知技术信息，正是指非特定人有可能接触到的技术信息，也理当包括一般的微信中所发布的技术信息。当然，采取严格保密措施并有证据证明迄今仍然实现保密效果的情况例外。”陶鑫良认为。
业内人士呼吁，要确保各地的司法裁判尺度统一，应及时对相关法律进行完善和修订。（姜旭）
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